广东省高级人民法院

民事判决书

（2017）粤民终1020号

上诉人（原审原告）：广东物通实业投资有限公司。住所地：广东省广州市番禺区。

法定代表人：谢志文。

委托诉讼代理人：陈篇，广东三民律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈柳红，广东三民律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：广东振海能源投资有限公司。住所地：广东省广州市天河区体育西路。

法定代表人：俞某林，该公司经理。

委托诉讼代理人：王文红，广东广信君达律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：俞某林，男，1963年6月15日出生，汉族，住广东省广州市天河区。

上诉人广东物通实业投资有限公司（以下简称物通公司）因与被上诉人广东振海能源投资有限公司（以下简称振海公司）、俞某林进出口代理合同纠纷一案，不服广州市中级人民法院（2014）穗中法民四初字第2号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月15日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人物通公司的委托诉讼代理人陈篇、陈柳红和被上诉人振海公司的委托诉讼代理人王文红到庭参加诉讼，上诉人俞某林经本院合法传唤没有到庭。本案现已审理终结。

物通公司上诉请求：1．撤销一审判决的第一、四项以及受理费部分的判决，并将第一项判决改判如下：(1)振海公司向物通公司支付款项人民币30,685,815.15元；(2)振海公司己向物通公司交付的保证金人民币2850万元不予退还。2.一、二审诉讼费用由振海公司承担。事实和理由：一、涉案合同本身条款的约定具有明确的“没收保证金”的意思表示。《代理进口协议书》约定“保证金只能在最后一批提货时转为货款”、“如超过提单日后第121天仍不付清所有款项，乙方有权自行处置该合同项下的所有货物和单方面解除合同，并不退回甲方保证金”。首先，前述约定明确了保证金转为货款的条件是在被上诉人最后一批提货时；其次，“并不退回保证金”是在对违约责任进行约定时做出的，即若被上诉人违约，上诉人除了单方面解除合同外还可以要求被上诉人承担的违约责任。若“并不退回保证金”是可以冲抵货款的意思，则违约的被上诉人无须承担任何违约责任，因此，在该语境下，“保证金冲抵货款”不可能是双方的意思表示。一审法院在被上诉人违约的情况下，认为“并不退回保证金”是冲抵货款的意思表示，违背合同双方的本意，过分加重了守约方在诉讼过程中的举证责任，据此做出的判决无事实及法律依据，应予以改判。二、物通公司证据21证明了“被上诉人承诺在2013年6月13日前向上诉人付清货款，否则上诉人可以没收保证金”；一审法院认可了该份证据并在判决书第14页第一至第三行确认查明了该事实，即：“本院查明……振海公司承诺在2013年6月13日前向物通公司付清所有货款，否则物通公司可以没收振海公司的保证金并自行处理货物。”该证据也能证明，除了合同约定本身有“没收保证金”的意思表示外，被上诉人振海公司在实际违约后，再次重申了“上诉人有权没收保证金”的意思表示，上诉人对其该意思表示也无异议。因此，《代理进口协议书》的约定具有“没收保证金”的意思表示，即使一审法院认为合同约定不明，那么上诉人证据21中振海公司的承诺也非常清楚地表明了其“上诉人有权没收保证金”的意思表示。一审法院驳回了上诉人没收保证金的诉请、并冲抵了被上诉人欠付上诉人的款项，与查明的事实矛盾，导致上诉人合法利益受损，属于判决错误，请依法改判。

振海公司辩称，一、物通公司向开证行支付的人民币2850万元开证保证金属于金钱质押性质，信用证到期前一直存放于上诉人“开证保证金专用账户”，信用证到期并对上诉人扣款成功后，银行对该笔人民币2850万元保证金解除了质押，因此该笔人民币2850万元保证金不应计入物通公司垫付款项当中，应予以扣除。二、物通公司要求振海公司支付的开证保证金人民币2850万元同样是一种金钱质押担保行为，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第八十五条规定，“债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后，移交债权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿。”可见，法律规定的履约保证金是一种补偿性质的担保，而在双方约定层面，也并未赋予物通公司在收取所有款项后额外没收保证金的权利，物通公司要求没收保证金不具有合同上和法律上的依据；三、本案代理协议若得以依约履行，物通公司最多可收取人民币2,110,889.98元代理费，但物通公司在诉讼请求中要求没收保证金人民币2850万元另加高额违约金，其中违约金达人民币500万元左右，违约金主要由资金占用利息构成，年化10.8%的利息已略高于银行逾期贷款罚息，物通公司主张的违约责任过分高于其实际损失，不应支持。高额资金占用利息足以补偿物通公司实际损失，一审法院对保证金的处理恰当。四、物通公司在计算占用资金利息时，未在本金当中扣除人民币2850万元，多计了利息。

俞某林没有答辩。

物通公司向一审法院起诉请求：1.振海公司向物通公司支付款项人民币30,685,815.15元（包括垫付银行开证保证金利息人民币150,281.03元、垫付开证费及非足额保证金共计人民币283,241.42元、垫付入境检验检疫费人民币235,705元、垫付进口关税、增值税人民币58,440,401.49元、垫付税款产生资金占用费人民币525,963.61元、垫付货款人民币279,806,776.83元、垫付仓储费人民币4,060,776.99元、垫付代理费人民币2,110,889.98元）；2.振海公司已向物通公司交付的保证金人民币2850万元不予退还；3.振海公司向物通公司支付逾期支付货款及费用违约金人民币2,320,245.37元及自2013年6月12日起至其付清垫付税款之日止以人民币58,440,401.49元为本金按每日万分之五计算逾期支付税款违约金；4.俞某林对振海公司的上述债务承担连带清偿责任；5.诉讼费用由振海公司、俞某林承担。

一审法院认定事实：2013年3月7日，物通公司作为买方与作为卖方的SINACO公司签订《进口合同》。约定由SINACO公司向物通公司出售散装混合芳烃40,000公吨（5%的溢短装，由卖方决定），第4条约定价格条件为CIF中国东莞。第5条约定交货时间为2013年3月，地点为CIF东莞任一安全泊位。第6条支付约定自提货单（提货单日期记为第一天）起90天内，凭卖方的单据，以不可撤销的信用证支付。信用证应由卖方认可的一级国际银行于2013年3月15日之前开具。不接受可转让的信用证。在信用证发出之前，买方应向卖方确认信用证是否可行。第15条其他规定中约定在不与本合同的其他条款冲突的前提下，可采用《2010年国际贸易术语解释通则》及本次船运前做出的其他修订版本均可用于本合同。无论其他合同如何约定，本合同即构成当事人双方对本合同项下标的物达成的全部协议，一切相关意见、协商及文件均为本合同的组成部分。合同应由双方当事人签署。接受传真件。

2013年3月11日，振海公司作为委托方（甲方）与作为受托方（乙方）的物通公司签订编号为WT-ZH201303-001的《代理进口协议书》，第一条约定，物通公司代理振海公司向外商进口40,000吨（+/-10%）混合芳烃。物通公司代理振海公司签署的《进口合同》（合同号：CPTDC131M4680017S）作为《代理进口协议书》的附件，为协议不可分割的一部分。第二条振海公司义务中约定，振海公司对外商的资信承担责任，物通公司签订和履行《进口合同》过程中所产生的风险和损失都由振海公司承担；振海公司在每批《进口合同》签订后三个工作日内（如开证时间早于三个工作日的，则物通公司对外开出信用证之前）将《进口合同》总金额10%开证保证金交付给物通公司，用于物通公司银行对外开立信用证的保证金。振海公司应按照实际进口货物数量52元/吨支付代理费。物通公司在履行《进口合同》过程中垫付的货款、开证保证金、银行费用、税款、报关费用、查验费等均由振海公司承担；若物通公司代为垫付开证保证金，则振海公司应当支付垫付款利息，利息为月息0.9%。第四条货款支付期限和结算方法中约定，物通公司与外商签订的《进口合同》采用远期90天信用证结算。振海公司应在提单日起第85天前（含提单日）付清全部货款及费用，逾期（从提单日起第85天至第120天，含120天）应按未付款金额的月0.8%计算向物通公司支付违约金；若振海公司超过提单日起第121天仍未付清所有款项，物通公司有权处置该合同项下的所有货物和单方解除合同，并不退回振海公司保证金，由此产生的一切费用和造成的损失都由振海公司承担；如物通公司执行处置合同项下货物产生利润，该利润归物通公司所有。第十条第4项约定，振海公司应按照月息0.9%支付代垫税款的资金占用费给物通公司，必须在物通公司实际支付相关税款给海关之日（含当日）起30日内补回物通公司所供垫的税款，否则视为违约，振海公司从代垫税款的第31日起至其补足税款之日止按照每日万分之五向物通公司支付违约金，最迟支付时间及相关处理方式按照本协议第四条相关条款的约定执行。

2013年3月22日，物通公司以SINACO公司为受益人，向银行申请开具了信用证（信用证号为LC442011301068，金额为27,979,950美元），信用证项下商品为混合芳烃25,000吨，物通公司向开证行中国工商银行股份有限公司广州第一支行（以下简称工行广州市一支行）支付保证金人民币1755万元。同日，振海公司向物通公司支付保证金人民币1000万元，物通公司就上述信用证为振海公司垫付保证金人民币755万元。

2013年3月23日，双方约定的由“NCC NANAH”承载的进口货物40,594.038吨混合芳烃到达东莞后，卸入九丰公司仓库（入库罐号数量分别为V-102、V-105、V-106、V-107）。2013年3月24日，物通公司作为存货方（乙方）与振海公司作为租库方（丙方）及出租方（甲方）九丰公司签订一份《货物监管协议》，确定该批货物的数量并约定将全部进口货物存入九丰公司仓库，第二条约定振海公司承担所有仓储及相关费用和货物损耗，一切费用由振海公司直接支付给九丰公司。如振海公司不付清所有的货物仓储相关费用，九丰公司有权扣留或不给予放行该批货物。如物通公司代振海公司付清所有的仓储相关费用，九丰公司必须给予物通公司办理货物的提货和放行手续。第六条约定：货物在仓库存放期间的安全、费用及风险由振海公司承担。

2013年3月24日，东莞出入境检验检疫局对进口货物进行了检验鉴重，出具《重量证书》，载明混合芳烃的数量/重量为40,594,038千克。

2013年4月1日，物通公司作为甲方（委托人）与乙方（代理人）报关公司签订《代理报关报检协议》（编号：DG20130313），约定乙方代理甲方办理上述进口货物的报关、报检事宜。

2013年4月2日，物通公司以SINACO公司为受益人，向银行申请开具了信用证（信用证号为LC442011301207，金额为17,452,816.14美元），信用证项下商品为混合芳烃15,594.038吨，物通公司向开证行工行广州市一支行支付保证金人民币1095万元。同日，振海公司向物通公司支付保证金人民币500万元，物通公司就上述信用证为振海公司垫付保证金人民币595万元。物通公司为申请开立两信用证向开证行支付开证费（人民币139,322.24元+人民币86,744.68元）及非足额保证金承兑费（人民币34,657.09元+人民币21,617.41元）共计人民币282,341.42元。物通公司确认振海公司于2013年4月10日向其支付部分开证保证金人民币2,432,615.8元（上海宏盛石油化工有限公司代付）。

2013年5月3日，振海公司向物通公司出具《承诺函》，载明：由于振海公司资金周转困难，未能按时支付开证保证金和税款，同时导致三方仓储协议暂时未能签订，故此向物通公司承诺如下：1.欠物通公司开证保证金人民币1110万元，承诺在2013年5月6日前支付给物通公司并按合同约定支付利息；2.该笔业务税款共计人民币58,440,401.49元的最迟交税期限为2013年4月27日，逾期每日需按税款总金额的万分之五支付滞纳金，并且由于海关帐户更改，要求凡是2013年4月26日前报关的货物必须于2013年5月10日前缴纳税款，否则税单无法抵扣。由于振海公司资金问题暂时不能按时支付税款给物通公司，为避免更大损失，请物通公司在收齐开证保证金后代振海公司垫付税款，振海公司将按合同约定支付利息给物通公司并承担由此产生的滞纳金和所引起的一切损失；3.向物通公司保证存储在九丰公司的货物在存放期间的安全，确保货物完整无失，货物存放期间的一切风险由振海公司承担。同时保证如货物需要进行转罐或出库者必须得到物通公司的书面同意才操作，否则视为振海公司违规和违约。

2013年5月8日，振海公司向物通公司支付人民币1110万元，清偿尚欠的保证金后，余额人民币32,615.8元用于支付货款。至此，振海公司已足额支付全部保证金共计人民币2850万元。同日，俞某林向物通公司出具编号为WT-ZH20130001的《担保函》，承诺就振海公司因《代理进口协议书》而产生的对物通公司的债务承担连带担保责任。2013年5月9日，物通公司垫付入境检验检疫费人民币235,705元。

2013年5月13日，振海公司向物通公司出具《承诺函》，载明：由于振海公司资金周转困难，未能按时支付税款、货款及相关费用，同时由于振海公司的原因，导致在签订《监管协议》过程中，九丰公司多次要求更改并提出不合理要求，又由于海关帐号更改，必须在2013年5月13日前缴交税款，最终根据九丰公司的要求签订《监管协议》。为此向物通公司作出承诺：振海公司知悉2013年5月13日是信用证到期日，按合同约定，振海公司应在2013年5月8日前支付货款给物通公司，否则按月0.8%向物通公司支付违约金。由于目前资金短缺，振海公司承诺在2013年6月13日前向物通公司付清所有货款，否则物通公司可以没收振海公司的保证金并自行处理货物。如由于振海公司不按时支付所有仓储费用和相关滞纳金，导致九丰公司扣留货物，从而导致物通公司在处理货物过程中因处理不及时所造成的一切损失由振海公司承担并赔偿给物通公司。同日，物通公司向报关公司支付进口关税、进口增值税共计人民币58,440,401.49元。物通公司还支付了LC442011301068号信用证项下的金额27,979,950美元及LC442011301207号信用证项下的金额17,452,816.14美元，以当天汇率6.1587计，物通公司为此购汇共支付人民币279,806,776.83元。

振海公司分别于2013年5月28日、2013年5月29日、2013年6月14日向物通公司支付货款共计人民币530万元（80万元+ 400万元+ 50万元）。

2013年6月25日，物通公司向振海公司发出《告知函》，要求振海公司在2013年6月30日前付清所有货款，否则将按《代理进口协议书》第四条约定执行，即处置合同项下货物和单方解除合同，并不退回振海公司保证金。由此产生的一切费用和造成的损失都由振海公司承担，如物通公司自行处置合同项下货物产生利润，该利润归物通公司所有。振海公司在《告知函》上加注如下内容：“已收此函，实际金额以双方最终确认为准”并盖章，表明振海公司已知悉《告知函》内容。

2013年7月4日，物通公司向振海公司发出《函》，告知振海公司因振海公司未按《代理进口协议书》履行付款义务，物通公司已具备自行处理《代理进口协议书》项下货物的权利，另因市场行情已下跌超过10%，振海公司必须追加保证金。物通公司收到的保证金已不足以弥补市场行情的亏损，物通公司于即日将按市场行情销售部分货物：1.销售数量3000吨，单价人民币7740元/吨，2013年7月4日收保证金人民币30万元，余款在2013年7月10日前付清；2.销售数量1000吨，单价人民币7750元/吨，在2013年7月5日付清全款。以上销售货物产生的亏损，将按《代理进口协议书》第四条的约定，由振海公司承担。同时请求振海公司及时追加保证金。振海公司已签收并确认知悉上述内容。

2013年7月18日，振海公司向物通公司出具《确认函》，确认截止2013年7月17日，振海公司收到《代理进口协议书》项下的货物混合芳烃751.61吨。物通公司于2013年8月8日向九丰公司支付仓储费人民币100万元。

2013年8月20日，振海公司向物通公司出具《确认函》，确认截止2013年8月8日，结算总金额为人民币349,940,573.72元，数量40,594.038吨，平均成本为人民币8620.49元/吨。根据物通公司与振海公司于2013年8月20日前确认的《确认书》（编号：WT-ZH201303001-1至WT-ZH201303001-9），确认已销售混合芳烃25,222.14吨，平均销售单价为人民币7723.73元/吨，已销售金额与成本金额的差价总额为人民币22,618,475.29元〔25,222.14吨×（8620.49元/吨-7723.73元/吨）=22,618,475.29元〕。振海公司同意按《代理进口协议书》约定的条款执行，对物通公司销售的25,222.14吨混合芳烃所产生的差价共计人民币22,618,475.29元的亏损由振海公司承担。振海公司承诺对剩余货物销售所产生的差价总额及物通公司因此产生的一切损失由振海公司承担，物通公司可在振海公司支付的保证金中优先扣除，如有不足部分，振海公司将在剩余货物销售完毕后十个工作日内与物通公司做最后结算。同日，振海公司与物通公司进行结算确认，《结算单》确认如下内容：供方为物通公司，需方为振海公司，协议号WT-ZH201303-001；信用证到期日为2013年5月13日，需方到期付款日为2013年5月8日。具体项目还包括：1.货物名称为混合芳烃。2.结算数量为40,594.038吨，美金总价为45,432,766.14美元。3.将美元按汇率6.1602折成人民币为279,874,925.99元。4.关税人民币8,548,084.08元。5.增值税人民币49,892,317.41元。6.各项费用包括（检验费人民币275,774.85元、银行费用人民币559,749.85元、代理费人民币2,110,889.98元、代垫仓库费人民币100万元、保证金利息人民币148,016.03元、税款及其他费用利息人民币746,501.83元、货款违约金人民币6,784,313.71元）。7.双方结算总金额人民币349,940,573.72元。8.振海公司付款情况〔包括保证金人民币28,532,615.80元、税款人民币530万元（需方已相应提走751.62吨货物）〕。9.《确认书》回笼货款人民币194,812,859.20元。10.振海公司欠物通公司货款人民币121,295,098.72元（利息算至2013年8月20日）；11.实物库存14,575.28吨（截止2013年8月20日，《确认书》出货25,222.14吨，需方提货751.62吨，仓库损耗44.998吨）。双方同时确认，《结算单》仅为2013年8月20日前的数据，并不作为最终结算。2013年8月21日后所产生的利息以及违约金和费用在最终结算时再一起计算。

物通公司于2013年9月12日向九丰公司支付仓储费人民币100万元，于2013年9月25日向九丰公司支付仓储费人民币100万元。2013年9月26日，振海公司向九丰公司发出《委托函》，委托物通公司向九丰公司支付《货物监管协议》项下的货物仓租费用。物通公司于2013年9月29日向九丰公司支付仓储费人民币371,174.78元，于2013年10月9日向九丰公司支付仓储费人民币689,602.21元，合计人民币4,060,776.99元。

另查明：物通公司自2013年6月13日起至2013年11月12日期间与案外人分别签订61份《销售合同》，直接销售《代理进口协议书》项下混合芳烃39,690.24吨，货款价值人民币309,595,605.40元。振海公司提货751.62吨，按单价人民币8600元/吨计，货值人民币6,463,932元。

 一审法院认为，一、关于本案进出口代理业务所涉及的《代理进口协议书》、《结算单》及《担保函》的效力问题。上述合同性质的文件均是相关当事人在平等自愿基础上作出的真实意思表示，内容不违法法律、法规禁止性的规定，合法、有效，一审法院予以确认。各方当事人均应当按照相关约定履行各自义务。

二、关于振海公司尚欠款项的认定问题。关于货物数量，《代理进口协议书》项下货物混合芳烃共计40,594.038吨，振海公司提货751.62吨，物通公司自行销售处置货物39,690.24吨，共计40,441.86吨，差额152.178吨。根据《货物监管协议》第二条约定，振海公司承担所有仓储及相关费用和货物损耗，一切费用由振海公司直接支付给九丰公司。第六条约定：货物在仓库存放期间的安全、费用及风险由振海公司承担。另根据振海公司于2013年5月3日向物通公司出具的《承诺函》第3项，振海公司向物通公司保证存储在九丰公司的货物在存放期间的安全，确保货物完整无失，货物存放期间的一切风险由振海公司承担。故上述货物差额152.178吨的法律后果应由振海公司自行承担。

关于货物的价款及相关费用。(一)物通公司为振海公司实际支出的款项包括：1.垫付货款人民币279,806,776.83元；2.银行开证费用人民币283,241.42元；3.检验费人民币235,705.00元；4.仓储费用人民币4,060,776.99元；5.垫付税款人民币58,440,401.49元；6.垫付保证金人民币2850万元（1755万元+1095万元）；共计人民币371,326,901.73元。（二）按《代理进口协议书》，振海公司应当支付的其他款项包括：1.代理费人民币2,110,889.98元；2.垫付税款资金占用费人民币525,963.61元；3.垫付保证金利息人民币150,281.03元，共计人民币2,787,134.62元。（三）物通公司自行销售货物已直接收回的款项为：货款人民币309,595,605.40元。（四）振海公司已向物通公司支付的款项包括：1.保证金人民币2850万元（1000万元+500万元+240万元+1110万）；2. 货款人民币32,615.80元（2,432,615.80元-240万元）；3. 货款人民币530万元；共计人民币33,832,615.80元。上述（一）、（二）项合计人民币374,114,036.35元；（三）、（四）项合计人民币343,428,221.20元，相互冲抵后，差额人民币30,685,815.15元，应由振海公司向物通公司支付。

三、关于违约金的认定问题。

（一）逾期支付货款及费用违约金人民币2,320,245.37元。根据《代理进口协议书》第四条的约定，振海公司应在提单日起第85天前（含提单日）付清全部货款及费用，逾期应按未付款金额的月0.8%计算向物通公司支付违约金。若振海公司超过提单日起第121天仍未付清所有款项，物通公司有权处置该合同项下的所有货物和单方解除合同，并不退回保证金，由此产生的一切费用和造成的损失由振海公司承担。因振海公司超过提单日起第121天仍未付清所有款项，物通公司于提单日起的第121天解除合同并不予退还保证金，振海公司应向物通公司支付自第85天至第120天的全部货款及费用违约金。2013年5月8日至2013年6月12日除税款外货款及所有费用的违约金计算如下：提单日（2013年2月12日）的第85天（2013年5月18日）前发生的费用【银行费用人民币283,241.42元（2013年3月22日至2013年4月18日），检验费人民币235,705元（2013年3月24日），代理费人民币2,110,889.98元（2013年5月8日前应付），保证金利息人民币150,281.03元（2013年5月8日），扣减振海公司支付的款项人民币32,615.8元（2013年5月8日，共计人民币2,747,501.63元）】以及直至第120天（2013年6月12日）发生的所有费用的违约金为人民币2,320,245.371元。1.提单日（2013年2月12日）的第85天（2013年5月18日）前发生的费用共计人民币2,747,501.63元在2013年5月8日至2013年5月12日共计5天期间的违约金为：2,747,501.63元×0.8%×5÷30=3663.34元；2.物通公司支付货款人民币279,806,776.83元在2013年5月13日至2013年5月28日共计16天期间的违约金为：282,554,278.46元×0.8%×16÷30=1,205,564.92元；3.2013年5月29日振海公司支付款项人民币480万元后，在2013年5月29日至2013年6月12日期间的违约金为：277,754,278.46元×0.8%×15÷30=1,111,017.11元。上述1、2、3项合计违约金为人民币2,320,245.37元。

（二）逾期支付税款违约金。根据《代理进口协议书》第十条第4项的约定，振海公司应按照月息0.9%支付代垫税款的资金占用费给物通公司，必须在物通公司实际支付相关税款给海关之日（含当日）起30日内补回物通公司所供垫的税款，否则视为违约，振海公司从代垫税款的第31日起至其补足税款之日止按照每日万分之五向物通公司支付违约金，最迟支付时间及相关处理方式按照本协议第四条相关条款的约定执行。物通公司已于2013年5月13日垫付税款人民币58,440,401.49元，而振海公司未能及时支付税款，物通公司主张自2013年6月12日起至其付清垫付税款之日止以人民币58,440,401.49元为本金按每日万分之五计算逾期支付税款违约金合理、合法，一审法院予以支持。

四、关于物通公司是否应退还人民币2850万元保证金的问题。《代理进口协议书》虽然约定当振海公司在限期内不付清所有款项，则物通公司可不退回保证金，但并未明确物通公司有权要求振海公司付清所有款项并额外没收保证金，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第一百一十八条的规定，物通公司主张在振海公司支付货款、费用、税款及违约金的情况下不退还保证金，一审法院予以驳回。上述保证金应当冲抵振海公司应付的款项人民币30,685,815.15元，故振海公司还应向物通公司支付人民币2,185,815.15元（30,685,815.15元-2850万元）。

五、关于俞某林是否应当承担连带清偿责任的问题。俞某林于2013年5月8日向物通公司出具编号为WT-ZH20130001的《担保函》，承诺就振海公司因《代理进口协议书》而产生的对物通公司的债务承担连带担保责任。物通公司主张俞某林对振海公司的债务承担连带清偿责任于法有据，应当予以支持。俞某林在承担保证责任后有权向振海公司追偿。

综上，一审法院判决：一、振海公司在判决生效之日起十日内向物通公司支付尚欠款项人民币2,185,815.15元；二、振海公司在判决生效之日起十日内向物通公司支付逾期支付货款及费用违约金人民币2,320,245.37元以及逾期支付税款违约金（自2013年6月12日起至其付清垫付税款之日止以人民币58,440,401.49元为本金按每日万分之五计算）；三、俞某林对判决第一、二项确定的振海公司对物通公司的债务承担连带清偿责任；俞某林承担保证责任后，有权向振海公司追偿；四、驳回物通公司的其他诉讼请求。案件受理费人民币350,482元，由物通公司负担人民币323,593元，由振海公司负担人民币26,889元，俞某林对此负连带责任。  

二审中，当事人没有提交新证据。一审查明的事实清楚，本院予以确认。

本院认为，本案为进出口代理合同纠纷。二审的争议焦点为： 物通公司是否可以没收已收取的保证金人民币2850万元？该保证金应否冲抵振海公司所欠款项？

振海公司与物通公司于2013年3月11日签订的《代理进口协议书》中第四条“货款支付期限和结算方法”约定，物通公司与外商签订的进口合同采用远期90天信用证结算。保证金只能在最后一批提货时转为货款，且振海公司保证在提单日起第85天前（含提单日）付清全部货款及所有费用，逾期未付清所有款项，则视为振海公司违约，应向物通公司支付违约金。违约金按如下方式计算：从提单日起第85天至第120天（含第120天），应按逾期未付款金额的月0.8%计算；若振海公司超过提单日起第121天仍未付清所有款项，物通公司有权自行处置该合同项下的所有货物和单方解除合同，并不退回振海公司保证金，由此产生的一切费用和造成的损失都由振海公司承担。2013年5月13日，振海公司向物通公司出具《承诺函》称：“……我司承诺在2013年6月13日前付清贵司所有货款，否则贵司可以没收我司保证金并自行处理货物……”。该《承诺函》虽然为振海公司单方向物通公司出具，但并无加重物通公司责任免除己方责任，物通公司虽未回函，但亦未提出异议，故该《承诺函》对振海公司有约束力。《承诺函》关于保证金的处理内容印证了双方之前签订的《代理进口协议书》第四条第1款“……乙方有权……并不退回甲方保证金”约定中的“不退回”即为没收的意思。振海公司超过提单日（2013年2月12日）起第121天后仍未付清所有款项，应该按照双方合同的约定及其承诺承担责任，即物通公司可以没收人民币2850万元保证金，该保证金不冲抵欠款。物通公司关于不予退还人民币2850万元保证金的上诉理由成立，本院予以支持。振海公司认为物通公司主张的违约责任过分高于其实际损失，但并未主张予以调整，亦未举证证明，故本院对其抗辩理由不予采纳。一审法院根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第一百一十八条的规定，驳回物通公司“不予退还保证金人民币2850万元”的诉讼请求，属于适用法律错误，本院予以纠正。鉴于上述保证金不冲抵欠款，故振海公司应向物通公司支付尚欠款项人民币30,685,815.15元。由于振海公司超过提单日起第121天仍未付清所有款项，不适用提单日起第85天至第120天的违约责任（按逾期未付款金额的月0.8%计算违约金），故一审法院要求振海公司向物通公司支付产生于提单日起第85天至第120天的逾期支付货款及费用违约金人民币2,320,245.37元没有依据，本院予以纠正。                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                    

综上所述，一审判决认定事实清楚，但适用法律部分错误，处理结果不当，应予以纠正。物通公司的上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第六条、第十八条、第二十一条、第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：

一、撤销广东省广州市中级人民法院（2014）穗中法民四初字第2号民事判决；

二、广东振海能源投资有限公司已向广东物通实业投资有限公司交付的人民币28,500,000元保证金不予退还，不冲抵欠款；

三、广东振海能源投资有限公司在本判决生效之日起十日内向物通公司支付尚欠款项人民币30,685,815.15元;

四、广东振海能源投资有限公司在本判决生效之日起十日内向广东物通实业投资有限公司支付逾期支付税款违约金（自2013年6月12日起至其付清垫付税款之日止以人民币58,440,401.49元为本金按每日万分之五计算）；

五、俞某林对本判决第三、四项确定的广东振海能源投资有限公司对广东物通实业投资有限公司的债务承担连带清偿责任；俞某林承担保证责任后，有权向广东振海能源投资有限公司追偿；

六、驳回广东物通实业投资有限公司的其他诉讼请求。

如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费人民币350,482元，由广东物通实业投资有限公司负担人民币13,172.21元，广东振海能源投资有限公司、俞某林共同负担人民币337,309.79元。

二审案件受理费人民币184,300元，由广东振海能源投资有限公司、俞某林共同负担，并另行向本院交纳。广东物通实业投资有限公司已预交的二审受理费人民币315,199元，由本院予以退还。    

本判决为终审判决。

 

审  判  长    钟健平

审  判  员    侯向磊

审  判  员    张怡音

 

二O一七年十月三十一日

   法官助理     高  静

书  记  员     赖  鸿