广东省高级人民法院

行 政 判 决 书

（2018）粤行终1352号

上诉人（原审被告）：连南瑶族自治县人民政府。住所地：广东省连南瑶族自治县顺德广场。

负责人：唐金文，县长。

委托代理人：周密，广东大观律师事务所律师。

委托代理人：陈志练，该府工作人员。

被上诉人（原审原告）：罗志高，男，汉族，1971年出生，住广东省连南瑶族自治县。

原审第三人：连南瑶族自治县三江镇联红第十三经济合作社。

负责人：罗志拥，组长。

上诉人连南瑶族自治县人民政府（下称连南县人民政府）因与被上诉人罗志高、原审第三人连南瑶族自治县三江镇联红第十三经济合作社（下称联红第十三经济合作社）行政强制及行政赔偿纠纷一案，不服广东省清远市中级人民法院（2017）粤18行初135号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。

原审法院经审理查明：2014年，因国道G323连南县城段改建工程项目建设需要，被告连南县政府拟征收联红、五星、新和等三个村委共计18个村民小组约50公顷集体土地。2014年3月28日，被告连南县政府发布南府告〔2014〕2号《关于国道G323线连南县城段改建工程项目征用土地方案的公告》，对征用土地位置、被征地村（组）及面积、土地补偿安置标准（即土地征收、土地附着物以及地面上的青苗、竹木、果树、蔬菜、迁坟等补偿标准，参照该县县城市政道路公共设施建设项目补偿标准执行）、被征地农民参加社会养老保险、被征用土地办理补偿登记等事项进行公告；并将该公告张贴在该县联红直路和三江镇联红村委会。上述公告在“被征用土地办理补偿登记事项”中规定：“凡从本公告公布之日起，抢建的附着物、抢种的青苗、竹木、蔬菜、果树等不予办理补偿登记，一律不予补偿。”

2014年5月29日，被告连南县政府制定南府办〔2014〕35号《关于印发连南瑶族自治县征收农村集体土地青苗、迁坟补偿标准的通知》，确定该县市政建设工程项目征地补偿标准。上述标准附件第四项竹林补偿标准规定：“……桂花树，小（胸径3cm以下）10元/株、中（胸径3-5cm）30元/株、大（胸径5cm以上）60元/株；……罗汉松，小（胸径3cm以下）10元/株、中（胸径3-5cm）25元/株、大（胸径5cm以上）60元/株；……（以上补偿款作为迁移费用，补偿后竹木归种植户所有）。”

原告罗志高是联红**村民，其在庙背岭的承包地为0.7亩。原告罗志高提供的罗土勤出具的№223785收据显示，2011年5月开始，罗志高租赁同村罗土勤在庙背岭的承包地约0.8亩。2014年3月底、4月初，原告罗志高又租赁了同村罗土勤、罗建福、林需朝和连南瑶族自治县三江镇联红村委会十二村民小组村民罗良德在庙背岭、东青湾、鸡母鸡仔的若干亩承包地。罗志高主张，其从2009年开始在自己的承包地上种植桂花树，从2011年开始在罗土勤庙背岭承包地上种植桂花树，从2014年3月底、4月初开始在其他租赁承包地上种植罗汉松。上述桂花树、罗汉松于2017年7月26日被被告连南县政府铲除。经原审法院现场勘验，原告罗志高所指认的地块大部分位于被告连南县政府征地范围内，基本已被清理平整成路基。经随机选点，罗志高自己的承包地上未被清除的桂花树株行距约为0.8m×0.8m，胸径有大有小，大的约为7cm，小的约为3cm。

原告罗志高不服连南县人民政府的强制清除行为，向原审法院提起本案行政诉讼，请求：1、确认被告的这一强行毁坏原告经济林的行为违法；2.要求被告赔偿原告经济损失344500元(其中，桂花树，7cm以上1100棵，每棵按200元计算，合计220000元;3cm以下1050棵，每棵按60元计算，63000元;罗汉松共计4100棵，每棵按15元计算，合计61500元)。

另查明：被告连南县政府在清除涉案地上附着物之前，未对地上附着物的权属、种类、数量等现状开展调查登记。2017年9月14日，被告连南县政府按每亩15000元的标准通过连南瑶族自治县联民工程项目管理公司将886826元青苗补偿款汇付给联红十三组。罗志高因对补偿数额持有异议，拒绝领取补偿款。

原审法院认为：本案系行政强制及行政赔偿纠纷。人民法院审理行政案件，对行政行为是否合法进行审查。赔偿请求人可以在提起行政诉讼时，一并要求行政赔偿。根据双方当事人的诉辩意见，本案争议焦点为：一、被告连南县政府清除原告罗志高种植的桂花树和罗汉松的行为是否合法；二、被告连南县政府应否承担行政赔偿责任及赔偿责任范围、数额如何确定。

关于争议焦点一。根据《中华人民共和国土地管理法》第四十六条第一款、《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二十五条第一款的规定，市、县人民政府负有组织实施辖区内土地征收的职权。本案中，被告连南县政府因国道改建工程需要征收联红十三组等集体的土地，在发布《关于国道G323线连南县城段改建工程项目征用土地方案的公告》和《连南瑶族自治县征收农村集体土地青苗、迁坟补偿标准》后，于2017年7月26日清除涉案地上附着物。该清除行为是被告连南县政府在征地过程为取得集体土地而实施的行为，是征地系列行为之一。原告罗志高作为土地使用人，对被收征土地上的合法附着物和青苗依法享有获得补偿的权利，其事后拒绝领取补偿款、事前未自行处置绿化树，表明其不愿交出土地。被告连南县政府未与土地权利人协商一致而清除地上附着物，是强制当事人交出土地的行政强制行为。从执行职权来看，根据《中华人民共和国土地管理法实施条例》第四十五条的规定，未经土地行政管理部门申请及人民法院裁定准许，被告连南县政府无权自行实施强制征收行为。况且，涉案集体土地的征收未经有权机关批准，被告连南县政府在实施强制清除行为前未给予土地权利人补偿，违反了《中华人民共和国土地管理法》第四十五条第一、二款和《中华人民共和国土地管理法》第二条第四款、《广东省实施＜中华人民共和国土地管理法＞办法》第三十二条第五款、《广东省交通基础设施建设征地拆迁补偿实施办法》第十条第一款的规定，不符合《最高人民法院关于审理涉及农村集体土地行政案件若干问题的规定》第十四条第一款规定申请人民法院强制执行的条件。另外，虽然被告连南县政府事后按每亩15000元的标准将相应的青苗补偿款汇付给联红十三组，但该行为不能补正被诉行政行为的违法性，因为其采用的补偿标准与《连南瑶族自治县征收农村集体土地青苗、迁坟补偿标准》公布的不符，属未按规定支付补偿费，本身不具有合法性。从执行程序来看，根据《中华人民共和国行政强制法》的相关规定，在实施行政强制行为之前行政机关应当制作决定书、履行催告等等一系列前置程序，但被告连南县政府未依法履行上述程序即实施强制清除行为，显属程序违法。鉴于原告罗志高的绿化树已灭失，被告连南县政府实施的强制征收清除行为已不具有可撤销内容，根据《中华人民共和国行政诉讼法》七十四条第二款第一项的规定，应当被确认违法。

关于争议焦点二。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条和第四条第三项的规定，违法征收财产侵犯财产权，受害人有取得赔偿的权利；同时，国家赔偿必须以合法权益受到损害为前提。《广东省实施＜中华人民共和国土地管理法＞办法》第三十二条第一款第一项、《广东省交通基础设施建设征地拆迁补偿实施办法》第八条均规定，征地公告发布后，被征地个人抢栽抢种的农作物不列入补偿范围。原告罗志高在禁止抢种行为的公告发布后租赁他人承包地种植罗汉松，系抢种行为，所种罗汉松是违法作物，不属合法权益范畴。原告罗志高对此请求赔偿，缺乏事实和法律依据，原审法院不予支持。对于原告罗志高主张的在自己0.7亩承包地和租赁罗土勤在庙背岭的0.8亩承包地上种植的桂花树，从原告罗志高提交罗土勤的收据来看，租赁行为发生于征地公告发布前3年；从被告连南县政府提交的罗土勤的调查笔录来看，罗土勤亦陈述罗志高在2011年已租赁其庙背岭的承包种植桂花树；从原审法院现场勘察情况，原告罗志高承包土地上种植大小不一的桂花树，大的胸径已超过7cm。以上证据表明这些桂花树早已种植，不存在抢种情形，属原告罗志高的合法财产，应受法律保护。《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款规定，在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。也就是说，通常情况下，原告应当对损害事实及其数额承担举证责任，但是，由于被告违法强制行为造成原告举证不能的，应当由被告承担举证责任。本案中，罗志高承包经营土地上的桂花树原物基本已被清除，罗志高作为原告一方已经根据其举证能力提供了相片等证据完成了对桂花树受损的事实初步举证。虽然其证据不能全面准确地证实对其所主张的桂花树的数量、规格等情况，但被告连南县政府实施强制清除前未履行催告义务给原告罗志高留足处置财产的合理时间、在征地过程中未依法开展地上附着物现状调查登记由权利人签字确认，是造成原告罗志高无法举证的原因，依法应承担举证责任。而被告连南县政府因未采取公证等证据保全措施也无法对桂花树损失进行举证，应承担损失具体数额无法查清的不利后果。于此情形，根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十四条规定，人民法院应当结合案件基本事实，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和生活经验，全面、客观和公正地分析判断，酌情确定损害事实和赔偿数额。纵观本案，原告罗志高在其承包地上确实种有桂花树，原告罗志高所主张的种植密度、胸径大小与原审法院现场随机选点勘验结果基本相符。在单价方面，原告罗志高主张胸径大的按200元/株、胸径小的按60元/株计算，从树龄、规格等来看，该主张不明显超过市场价值，而被告连南县政府亦未对该价格的合理性提出反证；且涉案桂花树等地上附着物已基本被清理平整成路基，难以通过司法鉴定确定损失数额。从行政诉讼法保护公民合法权益的原则出发，综合考虑到本案的具体情况，原审法院酌情确定原告罗志高的损失数额为203126元﹛（0.7＋0.8）亩×[666.67÷（0.8×0.8）]株／亩×[（200+60）÷2]元／株﹜。

综上所述，被告连南县政府实施的被诉行政强制行为超越职权、程序违法，应确认违法。原告罗志高的诉讼请求部分成立，原审法院予以相应支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款，第七十条第三项、第四项，七十四条第二款第一项，《中华人民共和国国家赔偿法》第二条、第四条第三项，《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十四条，《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条的规定，判决：一、确认被告连南瑶族自治县人民政府于2017年7月26日对原告罗志高种植的桂花树和罗汉松实施强制清除的行政行为违法；二、由被告连南瑶族自治县人民政府于本判决发生法律效力之日起十五日内赔偿原告罗志高损失203126元；三、驳回原告罗志高其他诉讼请求。

上诉人连南县人民政府不服一审判决，向本院提起上诉称：一、上诉人没有作出被诉行政行为，被上诉人错列被告，上诉人没有组织或直接指令第三人清除被上诉人主张的树木和树苗，没有作出被诉行为，被上诉人也没有证据证明上诉人实施了强制清除行为。二、被上诉人与用地单位或施工单位之间的民事争议，不属于人民法院受理行政案件的范围，依法应裁定驳回被上诉人的起诉。三、即使认定上述行政行为由上诉人作出，赔偿金额标准应按15000元/亩计算，原审法院根据被上诉人的主张认定的赔偿标准远超市场价值，显属错误，该价格未经评估机构根据市场价格评估，也未经上诉人认可，不能作为赔偿计算标准。四、被上诉人罗志高、原审第三人联红第十三经济合作社与三江镇人民政府已经签订《征收土地协议书》，约定了水田的青苗补偿标准，青苗补偿款已由原审第三人领取，涉案土地上的青苗被清除，对被上诉人的合法权益不产生实际影响，应驳回被上诉人的起诉。五、被上诉人罗志高因不服其与案外人三江镇人民政府签订的《征收土地协议书》产生的纠纷，不属于本案的审理范围，依法应另案处理。综上，请求二审法院撤销一审判决，改判驳回被上诉人的起诉。

被上诉人罗志高与原审第三人联红第十三经济合作社二审期间未提交书面答辩意见。

本院二审经审查，确认原审判决查明认定的事实。

本院另查明：二审诉讼期间，上诉人连南县人民政府向本院提交了三江镇人民政府于2015年3月18日与原审第三人联红第十三经济合作社签订的《征收土地协议书》及323国道连南段征收联红村委会十三组土地平面图、国道G323线连南县城段改建工程项目征地补偿结算表及其他补偿表。

本院认为：本案为行政强制及行政赔偿纠纷。二审争议的焦点为：上诉人连南县人民政府对被上诉人罗志高作出的涉案强制清除行为是否合法及对罗志高提出的行政赔偿请求应否支持。

《中华人民共和国行政强制法》第三十四条规定：“行政机关依法作出行政决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，具有行政强制执行权的行政机关依照本章规定强制执行。”第三十五条规定：“行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出，并载明下列事项：（一）履行义务的期限；（二）履行义务的方式；（三）涉及金钱给付的，应当有明确的金额和给付方式；（四）当事人依法享有的陈述权和申辩权。”第三十六条规定：“当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩。行政机关应当充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行记录、复核。当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。”第三十七条规定：“经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。强制执行决定应当以书面形式作出，并载明下列事项：（一）当事人的姓名或者名称、地址；（二）强制执行的理由和依据；（三）强制执行的方式和时间；（四）申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限；（五）行政机关的名称、印章和日期。在催告期间，对有证据证明有转移或者隐匿财物迹象的，行政机关可以作出立即强制执行决定。”本案中，上诉人连南县人民政府在实施强制清除过程中，未作出相应的行政强制执行决定，也没有明确告知当事人依法应享有的陈述权、申辩权及提起行政复议或行政诉讼的权利等，剥夺了当事人应享有的合法权利。在此情形下，上诉人连南县人民政府对被上诉人罗志高实施涉案强制清除的行政行为，程序违反了上述法律规定，原审法院确认上诉人对被上诉人罗志高实施强制清除的行政行为违法正确。

《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定：“国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五条规定：“在行政赔偿诉讼中，原告应当对被诉具体行政行为造成损害的事实提供证据。”《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条规定：“侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，按照下列规定处理：……（七）对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。”本案中，《广东省实施＜中华人民共和国土地管理法＞办法》第三十二条第一款第一项、《广东省交通基础设施建设征地拆迁补偿实施办法》第八条均规定，征地公告发布后，被征地个人抢栽抢种的农作物不列入补偿范围。被上诉人罗志高在禁止抢种行为的公告发布后租赁他人承包地种植罗汉松，系抢种行为，所种罗汉松不属合法权益范畴。罗志高对此请求赔偿，缺乏事实和法律依据，原审法院不予支持正确。对于罗志高主张的在自己0.7亩承包地和租赁罗土勤在庙背岭的0.8亩承包地上种植的桂花树，由于该租赁行为发生于征地公告发布前3年，且从原审法院现场勘察情况来看，罗志高承包土地上种植大小不一的桂花树，大的胸径已超过7cm，表明上述桂花树早已种植，不存在抢种情形，属罗志高的合法财产，应受法律保护。《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款规定：“在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。”罗志高承包经营土地上的桂花树原物基本已被清除，罗志高作为原告一方已经提供了相片等证据，完成了对桂花树受损事实的初步举证责任。连南县人民政府实施强制清除前未履行催告义务给罗志高留足够处置财产的合理时间、在征地过程中未依法开展地上附着物现状调查登记由权利人签字确认，是造成罗志高无法举证的原因，依据上述规定，连南县人民政府应承担举证责任。而连南县人民政府因未采取公证等证据保全措施也无法对桂花树损失进行举证，应承担损失具体数额无法查清的不利后果。结合本案实际情况，罗志高在其承包地上确实种有桂花树，罗志高所主张的种植密度、胸径大小与原审法院现场随机选点勘验结果基本相符。在单价方面，罗志高主张胸径大的按200元/株、胸径小的按60元/株计算，从树龄、规格等来看，该主张不明显超过市场价值，且连南县人民政府亦未对该价格的合理性提出反证。基于以上事实，原审法院酌情确定罗志高的损失数额为203126元﹛（0.7＋0.8）亩×[666.67÷（0.8×0.8）]株／亩×[（200+60）÷2]元／株﹜，并无不妥。综上，原审判决确认连南县人民政府于2017年7月26日对罗志高种植的桂花树和罗汉松实施强制清除的行政行为违法；判令由连南县人民政府于本判决发生法律效力之日起十五日内赔偿罗志高损失203126元；驳回罗志高的其他诉讼请求，并无不当，本院依法应予以维持。因15000元/亩标准为连南县人民政府制定的征地项目青苗补偿款的补偿标准，上诉人连南县人民政府上诉主张本案违法清除行为的赔偿标准应按15000元/亩计算，理据不足，其上诉请求撤销一审判决，改判驳回被上诉人的起诉，缺乏事实与法律依据，本院不予支持，其上诉请求依法应予以驳回。

综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费50元，由上诉人连南县人民政府负担。

本判决为终审判决。

审判长　　徐曾沧

审判员　　黄伟明

审判员　　罗　燕

 

二〇一九年二月十九日

书记员　　钟能英