广东省高级人民法院

行 政 判 决 书

（2017）粤行终1286号

上诉人（原审原告）：林色怀，男，汉族，1952年12月25日出生，身份证住址广东省陆丰市，

上诉人（原审原告）：吴泽林，男，汉族，1963年9月2日出生，身份证住址广东省深圳市龙岗区，

上诉人（原审原告）：屈金娥，女，汉族，1969年4月21日出生，身份证住址辽宁省葫芦岛市连山区，

共同委托代理人：翟根才、徐勇，均为北京市盛廷律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：深圳市人民政府，住所地广东省深圳市福田区福中三路市民中心**。

法定代表人：陈如桂，市长。

委托代理人：张伟、蔡叶菁，均系深圳市人民政府工作人员。

上诉人林色怀等人因诉深圳市人民政府行政复议纠纷一案，不服深圳市中级人民法院（2017）粤03行初14号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。

原审法院经审理查明：2016年12月21日，深圳市罗湖区规划土地监察局、深圳市规划和国土资源委员会罗湖管理局共同作出《关于罗湖“二线插花地”棚户区改造范围内（罗湖区）历史遗留违法建筑依法拆除的通告》，原告不服于2017年2月17日向被告深圳市人民政府申请行政复议，深圳市人民政府于2017年2月20日收到复议申请，于2017年2月24日作出《深圳市人民政府不予受理决定书》【深府复不[2017]15号】，不予受理原告的行政复议申请，并于2017年2月28日送达原告。原告不服，于2017年3月3日向原审法院提起行政诉讼。

原审法院认为，原告林色怀等3人作为《深圳市人民政府不予受理决定书》【深府复不[2017]15号】的行政相对人，有权对该不予受理决定提起行政诉讼。

本案审查的是被告作出的《深圳市人民政府不予受理决定书》【深府复不[2017]15号】的合法性。原审法院从职权依据、事实认定、法律适用和行政程序等方面对其进行合法性审查。

关于职权依据，被告深圳市人民政府作为行政复议申请的受理机关，一方面，根据《中华人民共和国行政复议法》第三条、第十七条的规定，深圳市人民政府有权作出行政复议决定，另一方面,根据《中华人民共和国行政复议法》第十五条第一款第（二）项的规定，对政府工作部门依法设立的派出机构依照法律、法规或者规章规定，以自己的名义作出的具体行政行为不服的，向设立该派出机构的部门或者该部门的本级地方人民政府申请行政复议。本案被申请复议的行为由深圳市规划和国土资源委员会罗湖管理局和深圳市罗湖区规划土地监察局共同作出，深圳市规划和国土资源委员会罗湖管理局是深圳市规划和国土资源委员会的派出机构，深圳市人民政府根据《中华人民共和国行政复议法》第十五条第一款第（二）项的规定作为复议机关于法有据，认定被告深圳市人民政府作出不予受理决定的职权依据合法。

关于事实认定问题，被告深圳市人民政府认定原告林色怀等3人的行政复议申请不属于行政复议法规定的复议范围，其理由是被申请复议的行为不属于具体行政行为，原告林色怀等3人则主张被申请复议的行为属于具体行政行为。《关于罗湖“二线插花地”棚户区改造范围内（罗湖区）历史遗留违法建筑依法拆除的通告》是否属于具体行政行为，是本案争议的焦点。原审法院认为，涉案通告内容记载的是罗湖“二线插花地”棚户区改造项目的地质灾害、消防安全等评估情况以及相应的法律规定，通告不是针对特定的人员及特定的建筑作出。涉案通告结论称：为了确保人民群众生命财产安全，罗湖“二线插花地”棚户区改造范围内（罗湖区辖区）历史遗留违法建筑（含未申报和已申报但未处理），均应依法予以拆除。该规定并没有对改造范围内的具体建筑是否属于违法建筑作出认定，因而也没有对改造范围内的具体建筑产生定性和处理的法律后果。就本案原告而言，涉案通告没有对原告主张的房产直接产生拆除、征收等强制性后果。该通告并非直接为原告设定了某种义务或剥夺了某种权利，对原告的权利义务本身尚未产生直接的实际影响，故该通告不属于直接针对原告作出的具体行政行为。

关于法律适用问题，《中华人民共和国行政复议法》第二条、第九条均规定了公民、法人或其他组织认为具体行政行为侵犯自己合法权益的，可以申请行政复议。《中华人民共和国行政复议法》第六条更是以列举的方式规定了可以申请行政复议的若干具体行政行为类型。但因涉案通告不属于具体行政行为，更不在《中华人民共和国行政复议法》第六条明确列举的若干情形之内，故被告深圳市人民政府根据《中华人民共和国行政复议法》第六条的规定，认定涉案通告不属于行政复议的受案范围，适用法律正确，予以确认。

关于行政程序，《中华人民共和国行政复议法》第十七条第一款规定，行政复议机关收到行政复议申请后，应当在五日内进行审查，对不符合本法规定的行政复议申请，决定不予受理，并书面告知申请人。《中华人民共和国行政复议法》第四十条第二款规定，本法关于行政复议期间有关“五日”、“七日”的规定是指工作日，不含节假日。被告深圳市人民政府于2017年2月20日收到行政复议申请，于2017年2月24日作出涉案不予受理决定，并于2017年2月28日送达原告，符合《中华人民共和国行政复议法》第十七条的规定，予以确认。原告主张送达日期已经超出了五日的期限，复议程序违法。原审法院认为，《中华人民共和国行政复议法》第十七条第一款规定的“五日”期限应指审查和作出不予受理决定的期限。本案中被告作出不予受理决定的期限是在五日内，并且在合理期限内及时向原告送达了不予受理决定，复议程序符合法律规定。原告关于复议程序违法的主张，不予采信。

综上，被告深圳市人民政府作出的《深圳市人民政府不予受理决定书》【深府复不[2017]15号】认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，予以确认。原告主张涉案通告是具体行政行为，因而属于行政复议的受案范围，该理由缺乏法律依据，不予支持，原告的诉讼请求不能成立，依法应予驳回。根据《中华人民共和国行政复议法》第六条、第十七条，《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回原告林色怀等3人的诉讼请求。本案诉讼费人民币50元，由原告林色怀等3人负担。

上诉人林色怀等3人不服，上诉请求：依法判令撤销原审判决及被上诉人作出的《不予受理决定书》，判令被上诉人限期受理上诉人的复议申请，本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。具体理由如下：一、被诉通告作出的主体是行政机关，且该通告是直接针对包括上诉人在内的罗湖“二线插花地”范围内的人员作出的，而“二线插花地”范围内的人员以及建筑均是特定的，该通告的性质与房屋征收决定的性质类似，虽然不是对单独一家或具体几家作出，但与征收决定的范围是完全一致的，该通告对上诉人的房产产生了影响。该通告对包括上诉人房产在内的建筑进行了历史遗留违章建筑的认定，且认定“应依法拆除”，该通告完全符合具体行政行为的特征，是具体行政行为，一审法院认为该通告不属于直接针对上诉人作出的具体行政行为是错误的。二、被上诉人并未指出涉案通告不属于具体行政行为，也并未提出涉案通告是否为上诉人创设权利或义务，是否与上诉人具有法律上的利害关系的问题，也并非以此为由驳回上诉人的复议申请，但一审法院却根据《行政复议法》第六条认定涉案通告不属于具体行政行为，不属于行政复议受案范围，适用法律显然错误。三、罗湖“二线插花地”棚户改造项目被列为“深圳市2016年度重大项目”，罗湖区规划土地监察局与深圳市规划和国土资源委员会罗湖管理局为配合棚改对“二线插花地”范围内的房屋实施强制拆迁，作出了《拆除通告》，以具有重大城市安全隐患，难以通过整改消除或改善为借口，要求罗湖“二线插花地”范围内的所有建筑依法拆除，其行为侵犯上诉人房屋所有权和土地使用权，符合《行政复议法》第二条、第六条第（十一）项规定的行政复议范围，被上诉人作出不予受理决定书认定事实不清，证据不足，应当依法予以撤销。

深圳市人民政府答辩称：一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确。二、答辩人的作出《不予受理决定书》程序合法，认定事实清楚，适用的法律依据正确。三、被答辩人的上诉理由明显不成立。被答辩人提出的行政复议申请不符合《中华人民共和国行政复议法》所规定的行政复议范围。一审法院根据事实和法律，认为涉诉的《关于罗湖“二线插花地”棚户区改造范围内（罗湖区）历史遗留违法建筑依法拆除的通告》不属于直接针对原告作出的具体行政行为，定性准确，认定事实清楚，上诉人的上诉主张，明显与事实、法律不符。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。

经审查，本院对原审法院经审理查明的事实予以确认。

本院另查明：2016年12月21日，深圳市罗湖区规划土地监察局与深圳市规划和国土资源委员会罗湖管理局共同作出《关于罗湖“二线插花地”棚户区改造范围内（罗湖区）历史遗留违法建筑依法拆除的通告》内容为：“经综合评估，罗湖‘二线插花地’具有重大城市公共安全隐患，难以通过整改消除或改善。根据《深圳市人民代表大会常务委员会关于农村城市化历史遗留违法建筑的处理决定》第九条第（一）项的规定，存在严重安全隐患，又不能整改消除的违法建筑应当依法拆除。2016年，罗湖‘二线插花地’棚户区改造项目被列为‘深圳市2016年度重大项目’。属于全市重点工程，根据《深圳市房屋征收与补偿实施办法（试行）》第七十八条第（四）项的规定，历史遗留违法建筑影响城市重点工程建设或者整体布局的，依法应当拆除或者没收。综上所述，为了确保人民群众生命财产安全，罗湖‘二线插花地’棚户区改造范围内（罗湖区辖区）历史遗留违法建筑（含未申报和已申报但未处理），均应依法予以拆除。”

本院认为，本案为行政复议决定纠纷，二审争议焦点为被上诉人作出的《深圳市人民政府不予受理决定书》(深府复不[2017]15号)是否合法。《中华人民共和国行政复议法》第六条规定：“有下列情形之一的，公民、法人或者其他组织可以依照本法申请行政复议：（一）对行政机关作出的警告、罚款、没收违法所得、没收非法财物、责令停产停业、暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照、行政拘留等行政处罚决定不服的；（二）对行政机关作出的限制人身自由或者查封、扣押、冻结财产等行政强制措施决定不服的；（三）对行政机关作出的有关许可证、执照、资质证、资格证等证书变更、中止、撤销的决定不服的；（四）对行政机关作的关于确认土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权的决定不服的；（五）认为行政机关侵犯合法的经营自主权的；（六）认为行政机关变更或者废止农业承包合同，侵犯其合法权益的；（七）认为行政机关违法集资、征收财物、摊派费用或者违法要求履行其他义务的；（八）认为符合法定条件，申请行政机关颁发许可证、执照、资质证、资格证等证书，或者申请行政机关审批、登记有关事项，行政机关没有依法办理的；（九）申请行政机关履行保护人身权利、财产权利、受教育权利的法定职责，行政机关没有依法履行的；（十）申请行政机关依法发放抚恤金、社会保险金或者最低生活保障费，行政机关没有依法发放的；（十一）认为行政机关的其他具体行政行为侵犯其合法权益的。”对于涉案《通告》的内容，原审法院经审理认定，涉案《通告》是对不特定对象作出的，并未直接认定上诉人的房屋为违章建筑，也未直接确认要拆除上诉人的特定房屋。因此，不能认定《通告》属于行政复议法规定的可以申请复议的行政行为范围。被上诉人作出《深圳市人民政府不予受理决定书》(深府复不[2017]15号)，不予受理上诉人的行政复议申请，并无不当。即涉案《通告》没有对上诉人主张的房产直接产生拆除、征收等强制性后果，对上诉人的权利义务尚未产生实际影响，并据此判决驳回上诉人关于撤销被诉行政复议决定的诉讼请求，并无不当，本院依法予以维持。上诉人林色怀等3人上诉主张，原审法院认定涉案通告不属于具体行政行为，不属于行政复议受案范围，适用法律显然错误；被上诉人作出《不予受理决定书》认定事实不清，证据不足等，上诉请求依法撤销原审判决及被上诉人作出的《不予受理决定书》，因理据不足，本院不予采纳。

综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费50元，由上诉人林色怀等3人负担。

本判决为终审判决。

审判长　　林俊盛

审判员　　窦家应

审判员　　李婉鸣

 

二〇一八年四月二十八日

书记员　　刘桂宜