广东省高级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）粤民终20号

上诉人（一审被告）：夏琴，女，汉族，1981年11月17日出生，住广东省深圳市福田区。

委托诉讼代理人：孙银果，上海市建纬（深圳）律师事务所律师。

被上诉人（一审原告）：深圳市东方财智资产管理有限公司。住所地：广东省深圳市南山区海德三道。

法定代表人：杨亚。

委托诉讼代理人：朱伟杰，广东卓建律师事务所律师。

原审原告：冯彪，男，汉族，1971年12月15日出生，住四川省西充县。

委托诉讼代理人：朱伟杰，广东卓建律师事务所律师。

原审被告：广州博融投资有限公司。住所地：广东省广州市天河区黄埔大道。

诉讼代表人：辛志奇，广州博融投资有限公司管理人负责人。

委托诉讼代理人：吴圣民，广州博融投资有限公司管理人工作人员。

原审被告：练卫飞，男，汉族，1966年2月2日出生，住广东省广州市越秀区。（现羁押于浙江省宁波市看守所）

上诉人夏琴因与被上诉人深圳市东方财智资产管理有限公司（以下简称为东方财智公司）、原审原告冯彪、原审被告广州博融投资有限公司（以下简称为博融公司）、练卫飞金融借款合同纠纷一案，不服广东省深圳市中级人民法院（2015）深中法商初字第257号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

夏琴上诉请求：依法改判夏琴支付东方财智公司本金减少人民币10万元，利息减少人民币3万元，二审案件受理费由东方财智公司承担。事实和理由如下：1、一审程序违法。夏琴在一审未经合法传唤，没有享有基本的诉讼权利。2、一审认定事实不清，适用法律错误。二审法院应在查清案件事实的基础上，依法予以改判。

东方财智公司向一审法院起诉请求：1、博融公司、练卫飞向东方财智公司、冯彪偿还借款本金8500万元及支付至实际偿还借款之曰的利息（利息暂计算至2015年11月30日，共11503424.6元）并承担违约金1700万元，合计113，503，424.65元。2、夏琴对博融公司、练卫飞偿还借款本金、利息、违约金及东方财智公司、冯彪实现债权的费用承担连带保证责任。

一审法院认定事实：2015年5月6日，东方财智公司、冯彪与博融公司、练卫飞、夏琴签订《合作框架协议书》，约定，因零七股份需要资金处理历史遗留问题，东方财智公司、冯彪提供资金及优质资产与博融公司、练卫飞合作对零七股份进行资产重组。由东方财智公司、冯彪向博融公司、练卫飞提供合计不超过9500万元借款用于解决零七股份的历史遗留问题（包括但不限于上市公司的负债、股票质押、查封、冻结等）。借款期限自提供第一笔借款日起不超过3个月，借款年利率为18%。夏琴对以上借款承担连带责任保证，保证范围包括借款本金、利息、违约金、实现债权的全部费用等，保证期限至借款期限届满之日起两年止。借款人未按时偿还借款的，逾期还款期间仍按照借款利率支付利息，并向出借人支付借款本金的20%作为违约金。2015年5月7日，原合同各方签订《补充协议》将借款期限变更为一个月，每一笔借款从到账之曰起计算借款期限。

2015年5月27日，东方财智公司、冯彪与博融公司、练卫飞、夏琴签订《关于深圳市零七股份有限公司借壳重组及融资合作协议书》，约定，双方共同目的是完成对零七股份借壳重组事项，在重组过程中，东方财智公司、冯彪（乙方）协助博融公司、练卫飞（甲方）解决对外的一系列负债。甲方同意以合计持有上市公司6003.12万股股票由乙方决定变现的时间和数量，变现后每股20元（含）以下部分的款项作为甲方清偿所有对外债务，包括：乙方按本协议及双方签订的其他协议实际提供的借款给甲方以及协助甲方代为偿还的债务，甲方应向乙方承担的违约责任等。该部分款项不足清偿上述债务的，由甲方自行承担，若有剩余部分由甲方享有。乙方向甲方提供的以上所有借款（以实际发生为准），按年化25%年利率收取利算，具体计息时间以实际借款时间为准。冯彪与练卫飞签署的《关于深圳市源亨信投资有限公司股权转让合同》仅是为了变更深圳市源亨信投资有限公司的股权以有利于本协议的履行，冯彪无需向练卫飞支付股权转让款，深圳市源亨信投资有限公司的资产及债权债务仍然属于练卫飞，练卫飞与冯彪权利义务关系仍然以本协议约定为准。若按《关于深圳市源亨信投资有限公司股权转让合同》约定，冯彪支付练卫飞股权转让款，视为冯彪向练卫飞提供的借款。

2015年6月30日，练卫飞与东方财智公司签订《深圳市源亨信投资有限公司股权转让合同》，约定练卫飞将其所持有的深圳市源亨信投资有限公司100%股权转让给东方财智公司，转让价款为5000万元，协议生效之曰支付定金1000万元，待练卫飞处理完毕博融公司债务后30个工作日内，由东方财智公司将股权转让款一次性支付给练卫飞。

2015年12月7日，深圳证券交易所向零七股份发出《关于对深圳市零七股份有限公司的监管关注函》称接到投诉，东方财智公司支付股权转让款后，练卫飞拒不履行转让责任并私自将股份转让于第三方。零七股份发布的《关于深圳证券交易所监管关注函回复的公告》称练卫飞与东方财智公司之间转让深圳市源亨信投资有限公司lOO%股权的股权转让合同的前置条款并未履行，练卫飞仍持有深圳市源亨信投资有限公司100%股权，未进行任何转让。

另查明：东方财智公司分别于2015年5月7日与5月27日向博融公司指定的深圳市大中非投资有限公司转账4500万元与4000万元，合计8500万元，博融公司分别于2015年5月7日与5月27日向东方财智公司出具了收款收据。东方财智公司、冯彪共同委托诉讼代理人在庭审中确认东方财智公司实际支付上述款项，冯彪未支付款项。博融公司在庭审中确认收到东方财智公司8500万元款项。

再查，东方财智公司在深圳市市场监督管理局备案的许可经营范围包括：受托资产管理、投资管理、投资顾问、投资兴办实业。

以上事实有《合作框架协议》、《补充协议》、《关于深圳市零七股份有限公司借壳重组及融资合作协议书》、《深圳市源亨信投资有限公司股权转让合同》、《关于深圳证券交易所监管关注函回复的公告》、银行转账电子回单、收款收据、庭审笔录和当事人当庭陈述等证据为证。

一审法院认为，从东方财智公司、冯彪与博融公司、练卫飞、夏琴签订的《合作框架协议》、《补充协议》、《关于深圳市零七股份有限公司借壳重组及融资合作协议书》内容来看，本案是因零七股份重组而引发的纠纷，《合作框架协议》、《关于深圳市零七股份有限公司借壳重组及融资合作协议书》均包括两方面的内容，一方面是零七股份重组事宜安排，另一方面是解决重组之前零七股份的债务，以推进重组。为对零七股份进行重组，合同各方约定由东方财智公司在重组开始前协助解决零七股份历史遗留的债务问题，向博融公司、练卫飞出借资金，合同明确约定了款项性质为借款，并约定了借款期限、借款利率、以及逾期还款利率及违约金，故本案为民间借贷纠纷。练卫飞辩称案涉款项性质是股权转让款。但从本案查明的事实来看，练卫飞与东方财智公司之间的《深圳市源、亨信投资有限公司股权转让合同》签订于2015年6月30日，东方财智公司于2015年5月27日已经向博融公司支付完毕8500万元；《深圳市源亨信投资有限公司股权转让合同》约定的股权转让价款共计为6000万元，与东方财智公司实际付款金额不符。练卫飞对上述事实均未能作出合理解释，且双方均确认上述股权转让合同并未实际履行，故练卫飞主张证据不足，一审法院不予采信。

关于合同条款效力。依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十一条之规定，东方财智公司虽然不具备从事金融业务资质，但其与博融公司、练卫飞之间的借款合同关系属于法人之间为生产、经营需要订立的民间借贷合同，且不存在《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条规定的情形，应当认定借款行为有效，即东方财智公司、冯彪与博融公司、练卫飞、夏琴签订的《合作框架协议》、《补充协议》、《关于深圳市零七股份有限公司借壳重组及融资合作协议书》中关于借款的约定是合同当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。

关于冯彪的诉讼请求。《合作框架协议》、《补充协议》、《关于深圳市零七股份有限公司借壳重组及融资合作协议书》中虽然列明冯彪是资金出借方，但案涉款项实际从东方财智公司账号转出，博融公司亦向东方财智公司开具收款收据。东方财智公司、冯彪均确认冯彪未支付案涉款项，而是由东方财智公司实际支付。冯彪未能提供证据证明其实际出借资金，其主张博融公司、练卫飞向其还款的诉讼请求没有事实及法律依据，一审法院依法予以驳回。

关于借款本金及利息。博融公司、练卫飞与东方财智公司对借款本金数额8500万元均无异议。东方财智公司主张依据《关于深圳市零七股份有限公司借壳重组及融资合作协议书》约定，按年化25%年利率收取利息，具体计算时间以实际借款时间为准。依据《合作框架协议书》约定，逾期未还款以借款本金20%作为违约金。依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十一条之规定，借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。《关于深圳市零七股份有限公司借壳重组及融资合作协议书》、《合作框架协议书》中约定的借款利率、违约金超过法律法规关于贷款利率上限的规定，超过部分，一审法院不予支持。本院依法调整借款利率为年利率24%，具体计息时间以实际借款时间为准，逾期还款期间仍按照借款利率支付利息。其中4500万元自2015年5月7日起开始计息，4000万元自2015年5月27日起开始计算，均按年利率24%计付至款项还清之日止。

关于保证责任。东方财智公司、冯彪与博融公司、练卫飞、夏琴签订的《合作框架协议书》约定夏琴对案涉借款承担连带责任保证，保证范围包括借款本金、利息、违约金、实现债权的全部费用等，保证期限至借款期限届满之日起两年止。夏琴作为担保方在《合作框架协议书》、《关于深圳市零七股份有限公司借壳重组及融资合作协议书》上均签字确认。夏琴应当对博融公司、练卫飞对东方财智公司的8500万元借款及利息承担连带保证责任。东方财智公司该项请求有事实及法律依据，本院予以支持。

综上，东方财智公司的诉讼请求部分成立，一审法院予以支持。冯彪的诉讼请求不成立，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条第二款、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条第一款、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，一审法院判决：一、博融公司、练卫飞应向东方财智公司偿还贷款本金8500万元及利息（其中4500万元自2015年5月7日起开始计息，4000万元自2015年5月27曰起开始计算，均按年利率2490计付至款项还清之日止）；二、夏琴对博融公司、练卫飞所欠东方财智公司的上述债务承担连带责任；夏琴代为清偿后有权向博融公司、练卫飞追偿；三、驳回东方财智公司的其他诉讼请求；四、驳回冯彪的全部诉讼请求。

博融公司、练卫飞、夏琴应于判决生效之日起十日内向东方财智公司履行上述付款义务，逾期履行则应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费609317.12元、财产保全费5000元、公告费450元（均已由东方财智公司预交），由东方财智公司、冯彪负担123800元，由博融公司、练卫飞负担490967.12元，夏琴承担连带责任。

二审中，当事人没有提交新证据。

本院认为：依据民事诉讼法第一百六十八条：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本案围绕上诉人的上诉请求予以审查。二审法庭调查过程中，上诉人夏琴代理人当庭对诉讼请求予以补充、变更，经释明，上诉人夏琴代理人确认其上诉请求为对涉案本金及利息的数额承担责任应予减少。本案仅围绕上诉人的上诉请求进行审理。

关于案涉本金及利息的计算问题。首先，结合原审法院查明事实，东方财智公司、冯彪与博融公司、练卫飞、夏琴签订的《合作框架协议》、《补充协议》、《关于深圳市零七股份有限公司借壳重组及融资合作协议书》中关于借款的约定系各方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规强制性规定，应为合法有效合同，借款关系成立。且经原审法院查明，合同主体博融公司、练卫飞与东方财智公司对借款本金数额为8500万元均无异议。上诉人夏琴作为担保方在《合作框架协议》、《关于深圳市零七股份有限公司借壳重组及融资合作协议书》上亦进行签字确认，即应对案涉借款承担相应的保证责任。上诉人夏琴虽在上诉过程中对本金数额提出异议，但未提供任何合理、充分的依据予以支撑，本院不予支持。另外，关于利息的计算。原审法院以各方签订的《合作框架协议》、《关于深圳市零七股份有限公司借壳重组及融资合作协议书》中关于利息利率、违约金的约定超过法律法规关于贷款利率上限的规定，调整借款利率为年利率24%，对超过部分不予支持依法有据。上诉人夏琴对利息部分提出异议，认为有违当事人的合约精神，但，尊重当事人的合意应建立在符合法律、法规的相关规定的基础之上，现，当事人对于利息利率、违约金的约定明显违背了法律、法规的相关规定，原审法院的认定处理并无不当，本院予以维持。

关于上诉人夏琴主张原审法院程序违法，未依法传唤上诉人夏琴参加诉讼的问题。经查，原审法院经邮寄送达未果后已依法进行公告送达，上诉人夏琴虽未参加一审诉讼，但并非因原审法院程序有误所致，原审法院送达程序并无不当。因此，上诉人夏琴的该主张本院不予支持。

综上，夏琴的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2900元，由夏琴负担。

本判决为终审判决。

审判长　　丁海湖

审判员　　刘涵平

审判员　　王　庆

 

二〇一九年四月三日

书记员　　赵　恩