广东省高级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）粤民终675号

上诉人（原审本诉被告、反诉原告）：中建不二幕墙装饰有限公司，住所地：湖南省长沙市雨花区。

法定代表人：王爱卿，董事长。

委托诉讼代理人：朱海超，男，汉族，1986年5月26日出生，该公司职员，住湖南省望城县。

委托诉讼代理人：罗敏敏，女，汉族，1985年11月9日出生，该公司职员，住湖南省邵阳市。

被上诉人（原审本诉原告、反诉被告）：广东银一百创新铝业有限公司，住所地：广东省佛山市南海区小塘镇。

诉讼代表人：广东天地正律师事务所，管理人。

委托诉讼代理人：龚秀庆，广东天地正律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李滢，广东天地正律师事务所实习律师。

上诉人中建不二幕墙装饰有限公司（下称中建公司）因与被上诉人广东银一百创新铝业有限公司（下称银一百公司）买卖合同纠纷一案，不服广东省佛山市中级人民法院（2015）佛中法民二初字第96号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月30日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人中建公司委托诉讼代理人罗敏敏、被上诉人银一百公司委托诉讼代理人龚秀庆、李滢到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

中建公司上诉请求：1、撤销一审民事判决；2、驳回银一百公司的全部诉讼请求；3.支持中建公司的全部诉讼请求；4.判决由银一百公司承担全部诉讼费用。事实和理由：一、中建公司已经按照合同约定支付了应付货款，银一百公司未提供发票，存在违约情形，中建公司有权暂不予支付。截至目前，中建公司付款比例已经超过了合同约定的75%，已经完全履行了合同付款约定，但银一百公司未提供任何发票，根据合同约定，中建公司有权不予付款。二、银一百公司存在逾期交货、拒绝交货等情形，应当承担违约责任，需向中建公司支付违约金235460.3元。银一百公司在一审答辩中已经承认了双方业务往来中使用crm@silver100.com.cn作为工作邮箱，往来邮件内容很清晰的反映了订单时间和订单日期和出货日期，中建公司工作联系函和工作联络单是催货的证据，与反诉内容有关联。银一百公司逾期交货事实存在，根据合同约定，银一百公司第一批、第二批、第四批订货单均有不同程度逾期交货情况，第三批、第五批至第八批（其中第七批取消）更是一直未送货且无迟延送货的情况说明，导致中建公司严重窝工，根据合同约定，中建公司已经与银一百公司中止了合同关系，应赔偿违约金53604.01元，并按照购买价差赔偿损失181856.29元，合计235460.3元。三、银一百公司应当退还模具费，该模具费应当在尾款中扣除。关于退还模具费的约定属于本合同约定范围，是本合同纠纷的同一个法律关系，模具费退还和冲抵是本案审理的范围。模具费用承担确认书没有原件，针对的单位是湖南长沙不二门窗有限公司，与中建公司无关，加盖项目章系银一百公司伪造。

银一百公司辩称，对于中建公司已付275580元，其在答辩状中主张属于模具款，一审认定该款项为模具款并无不当。关于模具的退费，双方未有最终确认，实际上中建公司开模具后未达到约定提货量，且又超过了一年，中建公司在一审中未提及该项诉讼请求，一审对此不予处理并无不当。根据采购合同该约定，涉案货款应当于2015年9月30日结清，至一审判决之日，中建公司应当支付全部货款。中建公司支付200万元货款并未要求银一百公司开具发票，一审判决其支付剩余货款及违约金正确。中建公司反诉称银一百公司存在违约行为，没有依据，一审驳回其反诉请求正确。

银一百公司向一审法院起诉请求：1.判令中建公司支付货款557562.09元及自2014年9月1日起至实际清偿之日止的违约金（按中国人民银行同期贷款利率标准计算，暂计至2015年5月6日为人民币21758.09元）；二、判令中建公司支付因延迟支付2014年5月29日至2014年7月26日期间货款的违约金13252.48元（按中国人民银行同期贷款利率标准计算）；三、本案诉讼费用由中建公司承担。

中建公司反诉请求：1.确认中建公司对银一百公司拟享有破产债权118198.81元及利息6909.51元，合计金额125108.32元；二、由银一百公司承担本案全部诉讼费用。

一审法院认定事实：中建公司与银一百公司存在买卖铝型材合同关系，银一百公司自2014年5月29日起即向中建公司供应铝型材。2014年7月11日，中建公司为甲方，银一百公司为乙方，双方签订合同编号为YHN7310507a的《佳兆业中心三期幕墙工程铝型材采购合同》一份，约定银一百公司向中建公司承建的位于惠州市江北××小区××地块的“佳兆业中心三期幕墙工程”提供铝型材，合同暂定总金额10720802元，暂估数量460吨。铝锭价暂按13000元/吨计算，铝型材单价=铝锭价格+加工费（铝锭以乙方收到并确认甲方证实订货清单当日（南海灵通信息价的平均价））执行。关于付款，双方约定前期货到工地后按甲方要求提货数量到货至95%以上后经双方书面确认后14个工作日内按75%货款支付，剩余25%作为周转金存于甲方。当周转金达到200万元后，后续供货，全额支付提货，垫资时长为一年。所有货款于2015年9月30日之前付清。关于供货时间，双方约定对新开模的型材，自甲方发出模图且经甲乙双方确认，及准确的订货单之日起25天内交货到甲方工地；对已开模型材，自甲方下达订货单之日起18天内交货到甲方工地。逾期交货的，乙方需每天承担该批货款的5‰的违约金；甲方不按时支付货款，将按照拖延支付货款期间的银行同期贷款利率向乙方承担违约责任。合同签订后至2014年8月16日，银一百公司向中建公司分批提供铝型材总价款2557562.09元，中建公司收货后在银一百公司的发货单盖“中建（长沙）不二幕墙装饰有限公司佳兆业中心三期幕墙工程项目经理部（无签约权）”的公章确认收货。2014年8月13日，中建公司向银一百公司以交付支票的方式支付200万元材料款，余款至今未付。

2014年4月14日，银一百公司向中建公司发出《模具费用承担确认书》，内容为2014年4月14日开模具57套，该费用由中建公司承担，模具费金额275580元。自开模之日起，该模具一年内提货量达下表格退模量，则可退还模具款，逾期不退；若该模具一年内未达银一百公司退模要求而要提走模具的，则按银一百公司规定加收模具维护费用方可提走模具。中建公司在“客户确认（签章）”栏加盖“中建（长沙）不二幕墙装饰有限公司佳兆业中心三期幕墙工程项目经理部（无签约权）”的公章确认。2014年4月26日，中建公司向银一百公司通过转账方式支付款项275580元，用途是“佳兆业材料款”。中建公司在本案庭审期间均确认该款为“开模款”而非预付款。

中建公司原名为中建（长沙）不二幕墙装饰有限公司，2014年10月23日变更为现名称。2015年3月16日，一审法院作出（2015）佛中法民二破字第14-5号民事裁定书和（2015）佛中法民二破字第9至14-7号指定管理人决定书，裁定受理银一百公司的破产重整申请，并指定广东天地正律师事务所为银一百公司破产重整的管理人。

一审法院认为：本案是银一百公司与中建公司之间因履行买卖合同发生的纠纷，因该院已受理银一百公司的破产重整申请，故本案属破产衍生诉讼。一、关于本诉争议。银一百公司、中建公司之间签订《佳兆业中心三期幕墙工程铝型材采购合同》是双方的真实意思表示，内容合法，并无违反法律禁止性规定，应受法律保护，双方当事人应依照合同约定履行。签约后，银一百公司依约分批向中建公司供应铝型材总价款2557562.09元，中建公司在诉讼中对此亦予以承认。但银一百公司履约后中建公司仅支付200万元，余款557562.09元至今未付，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条的规定，银一百公司请求中建公司向其支付拖欠货款557562.09元合法有理，予以支持。至于银一百公司要求中建公司支付利息及违约金的请求。银一百公司最后一批铝型材发货时间为2014年8月16日，而中建公司于2014年8月13日即已支付货款200万元，付款数额占总价款2557562.09的比例已超过合同约定的75%的付款比例。根据双方合同第12.2条约定，双方约定所有货款于2015年9月30日前付清，中建公司在此后未付余款，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定及上述合同约定，中建公司应自2015年10月1日起至清偿欠款之日止以557562.09元为本金按中国人民银行同期贷款利率为标准计算违约金。银一百公司要求中建公司自2014年9月1日起计算违约利息及2014年5月29日至7月26日期间的迟延付款违约金没有法律依据。对银一百公司请求超出本院核定范围的利息及违约金请求，不予支持。中建公司抗辩要求将其支付的275580元模具费予以退还并冲抵拖欠货款。由于模具费用的收取、退还与本案货款纠纷分属两个不同法律关系，中建公司在本案反诉请求中亦未提出退还模具费用的请求并缴纳诉讼费用，根据“不诉不理”的诉讼原则，本案对双方的模具费用纠纷不作处理，双方可就此另案主张。二、关于反诉争议。中建公司反诉主张银一百公司存在逾期交货行为致中建公司受损，应依约承担违约责任并支付违约金。中建公司所提交的证据无法反映其何时向银一百公司下达订货单，进而无法证明银一百公司供货时间存在迟延。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十五条第一款以及《最高人民法院〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，中建公司应对其主张承担不利后果，故对反诉请求不予支持。判决：一、中建公司应于判决发生法律效力之日起十日内向银一百公司支付尚欠货款557562.09元及违约金（违约金以557562.09元为本金，自2015年10月1日起至欠款清偿之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计付）；二、驳回银一百公司的其他诉讼请求；三、驳回中建公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉受理费9725.72元，由银一百公司负担574.62元，中建公司负担9151.10元；反诉费用2802.16元，由中建公司负担。

本院二审期间，当事人没有提交新证据。一审法院查明的案件事实依据充分，本院予以确认。

本院认为，根据当事人上诉请求和答辩意见，本案二审争议的焦点是银一百公司的行为是否构成了违约。从本案查明的事实来看，银一百公司分批供应2557562.09元铝型材后，中建公司仅支付200万元，余款557562.09元至今未付，故一审法院判决中建公司支付余款和违约金，并无不当，本院予以维持。而中建公司支付200万元货款时并未明确货物的批次，银一百公司对于中建公司提供的电子邮件及其内容亦不予认可，中建公司也无其他证据与电子邮件内容相互佐证，故中建公司主张银一百公司存在迟延交货等违约行为，依据不足，一审法院判决驳回其反诉请求，并无不当，本院予以维持。中建公司与银一百公司采购合同虽约定先开具发票再付款，但实际履行中中建公司都是先支付货款，现中建公司以未开具发票拒付剩余货款的理由不成立，本院不予支持。关于模具费问题，因中建公司在一审反诉中并未就模具费问题提出诉讼请求，一审法院对此不予处理，并无不当，中建公司可以另案主张。

综上所述，中建公司的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费9725.72元，由中建不二幕墙装饰有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　丁海湖

审判员　　刘涵平

审判员　　王　庆

 

二〇一七年六月十五日

书记员　　赵　恩