广东省高级人民法院

刑 事 裁 定 书

（2017）粤刑终1749号

原公诉机关广东省广州市人民检察院。

上诉单位（原审被告单位）东莞市电力燃料有限公司，组织机构代码19802763-8，住所地东莞市万江区新和社区基业油库办公楼**，法定代表人林建军。

诉讼代表人何建祥，男，东莞市电力燃料有限公司股东。

辩护人曾晓峰，广东政丰律师事务所律师。

上诉人（原审被告人）林建军，男，1964年7月31日出生于广东省东莞市，汉族，文化程度高中，系东莞市电力燃料有限公司法定代表人、股东、董事长，户籍地址广东省东莞市莞城区县。因本案于2017年4月22日被刑事拘留，同年5月6日被逮捕。现被羁押于广州市第三看守所。

辩护人黄超，广东政丰律师事务所律师。

广东省广州市中级人民法院审理广东省广州市人民检察院指控原审被告单位东莞市电力燃料有限公司、原审被告人林建军犯合同诈骗罪一案，于2017年10月19日作出（2016）粤01刑初31号刑事判决。宣判后，原审被告单位东莞市电力燃料有限公司、原审被告人林建军不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2018年3月27日公开开庭审理了本案。广东省人民检察院指派检察员韦晓一、曾为欢出庭履行职务，上诉单位的诉讼代表人何建祥及其辩护人曾晓峰，上诉人林建军及其辩护人黄超到庭参加诉讼。现已审理终结。

原审法院根据原公诉机关的指控，以及原公诉机关提供经过一审庭审出示、质证查证属实并予以确认的被害单位代表的陈述、证人证言、物证书证以及被告人供述等证据，认定：2014年3月14日，被告人林建军在明知东莞市电力燃料有限公司（以下简称东莞电力公司）严重资不抵债、公司没有履行能力的情况下，代表东莞电力公司与广东物通投资有限公司（以下简称物通公司）签订《煤炭买卖合同》，约定物通公司向东莞电力公司提供煤炭15000吨，总货款为人民币1170万元，提货后两个月内付清货款。为骗得上述15000吨煤炭的货权，被告人林建军虚构了东莞电力公司仓库8、9、10号罐中存有16000吨水煤浆的事实，于2014年3月19日代表东莞电力公司与物通公司签订《质押合同》，并出具《货物出货凭单》、《货权转移证明》等虚假证明文件将虚构的16000吨水煤浆质押给物通公司。为尽快套取现金，次日，被告人林建军即代表东莞电力公司与东莞市万某贸易有限公司（以下简称万某公司）签订《煤炭买卖合同》，将上述15000吨煤炭以明显低于购货价的价格出卖给万某公司，总货款为人民币900万元。2014年3月25日，东莞电力公司在取得物通公司上述15000吨煤炭的货权后，当即转移给万某公司，并于次日全额收取万某公司支付的货款人民币900万元。被告人林建军将套取出的900万元货款全部用于偿还东莞电力公司的其他债务及公司日常经营，并未支付物通公司货款。在逾期无法支付物通公司货款后，为掩盖其非法占有他人货款的真实目的和拖延案发时间，被告人林建军先后给物通公司开出三张空头支票，后均因余额不足而无法承兑。截至案发，东莞电力公司仅偿还物通公司货款共计人民币3万元。

原审判决认为，被告单位东莞电力燃料有限公司以非法占有为目的，在签订合同过程中，隐瞒真相、虚构事实，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。被告人林建军作为被告单位东莞电力燃料有限公司直接负责的主管人员，其行为已构成合同诈骗罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（二）项、第二百三十一条、第三十一条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：

一、被告单位东莞市电力燃料有限公司犯合同诈骗罪，判处罚金人民币200万元。

二、被告人林建军犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币50万元。

三、继续追缴本案的违法所得1167万元，依法发还被害单位广东物通投资有限公司；追缴不足以偿还被害单位损失的，责令被告单位东莞市电力燃料有限公司退赔，追缴、退赔总额以1167万元为限。

上诉单位东莞电力燃料公司的诉讼代表人及上诉单位的辩护人提出，东莞电力燃料公司拥有生产科技实力，对外拥有1922万元的债权，且曾有意将1922万元的债权转让给物通公司，签订《煤炭买卖合同》时虽债务重，但并不等于没有履行能力。上诉单位与物通公司签订《煤炭买卖合同》时没有隐瞒真相、虚构事实的行为，与物通公司签订的《质押合同》只是在履行合同的过程中物通公司提出的额外要求。签订《质押合同》非双方真实意思表示，而且是受物通公司误导所签；《质押合同》既未生效也未履行。向物通公司购买的煤炭不适合生产水煤浆，且购买时价格已偏高，加上当时煤价下跌，上诉单位为减少损失以稍低于原价的价格卖出，卖出价格因行情决定，价格合理，不存在“高买低卖”的行为。上诉人将煤炭卖出后所得的货款用于公司的日常经营和偿还公司的其他债务，未支付物通公司货款是因为物通公司的债权未到期。在逾期无法支付物通公司货款后，给物通公司开具支票，实际上是一种试图还款未果的行为，并非犯罪行为，要求改判无罪。

上诉人林建军否认犯罪，其上诉及其辩护人提出，物通公司主动找到东莞电力燃料公司洽谈煤炭买卖事宜，东莞电力燃料公司购买煤炭的目的是生产水煤浆，原审法院认定上诉人林建军及东莞电力燃料公司的主观故意有误。东莞电力燃料公司将煤炭卖出后，物通公司的债权未到期，没有优先支付物通公司债务的义务，将所得的货款用于公司的日常经营、用于偿还公司的其他债务，后未及时支付货款给物通公司只是履行合同过程中的违约问题，不能认定为有非法占有的目的。东莞电力燃料公司在签订《煤炭买卖合同》时，上诉人尚有1900多万元的债权，公司仍有十几亿的固定资产，市场经济下大部分企业均负债经营已是常态，原审法院认定东莞电力燃料公司无履约能力有误。上诉单位与物通公司签订《煤炭买卖合同》时没有实施隐瞒真相、虚构事实的行为，签订《质押合同》是受物通公司误导所签，《质押合同》既未生效也未履行。向物通公司购买的煤炭在购买时价格已偏高，加上当时煤价下跌，上诉单位为减少损失以稍低于原价的价格卖出，卖出价格由市场决定，价格合理，不存在“高买低卖”的行为。对上诉人开具支票认定为故意拖延还款的依据不足，且原审法院忽略了上诉人主动到案的事实、忽视辩方提交的证据，被告单位及林建军不构成诈骗犯罪。辩护人还提出一审法院采信的证人证言均由公诉机关提交，证人并没有出庭作证，该部分证人证言没有经过当庭质证，不能作为定案的依据。

广东省人民检察院检察员出庭意见认为，本案事实清楚，证据确实、充分，东莞电力公司骗取物通公司财物1170万元，到案发仅支付给物通公司3万元，骗取他人财物数额特别巨大，一审定罪准确、判罚适当，建议驳回上诉，维持原判。

经审理查明：上诉单位东莞电力公司是自然人投资、控股的有限责任公司，上诉人林建军是该公司法定代表人、股东、董事长。2014年3月14日，林建军在明知东莞电力公司严重资不抵债、公司没有履行能力的情况下，代表东莞电力公司与物通公司签订《煤炭买卖合同》，约定物通公司向东莞电力公司提供煤炭15000吨，总货款为人民币1170万元，提货后两个月内付清货款。为骗得上述15000吨煤炭的货权，林建军虚构了东莞电力公司仓库8、9、10号罐中存有16000吨水煤浆的事实，于2014年3月19日代表东莞电力公司与物通公司签订《质押合同》，并出具《货物出货凭单》、《货权转移证明》等虚假证明文件将虚构的16000吨水煤浆质押给物通公司。为尽快套取现金，次日，林建军即代表东莞电力公司与东莞万某公司签订《煤炭买卖合同》，将上述15000吨煤炭以明显低于购货价的价格出卖给万某公司，总货款为人民币900万元。2014年3月25日，东莞电力公司在取得物通公司上述15000吨煤炭的货权后，当即转移给万某公司，并于次日全额收取万某公司支付的货款人民币900万元。林建军将套取出的900万元货款全部用于偿还东莞电力公司的其他债务及公司日常经营，并未支付物通公司货款。在逾期无法支付物通公司货款后，为了敷衍拖延，林建军先后又给物通公司开出三张空头支票，后均因余额不足而无法承兑。截至案发，东莞电力公司仅偿还物通公司货款共计人民币3万元。

证实上述事实的证据有：

1、受理报警登记表、报警回执存根、受案登记表、受案回执、立案决定书、立案告知书等材料，证实本案的报案、立案过程。

2、东莞电力公司与物通公司关于煤炭买卖的书证，包括：煤炭买卖合同、质押合同、担保合同、收货确认函、货权接收同意函、货权转移证明、货物出货凭单等，证实：2014年3月14日，林建军代表东莞电力公司与物通公司签订煤炭买卖合同，约定东莞电力公司以780元/吨的价格向物通公司购买煤炭15000吨，总价1170万元，先付80万元保证金，余款在装船之日起60天内付清。同日，林建军又和物通公司签订了担保合同，约定其个人上述买卖合同承担连带担保责任。2014年3月19日，林建军又代表东莞电力公司和物通公司签订质押合同，约定东莞电力公司将16000吨水煤浆质押给物通公司，以担保上述买卖合同产生的1170万元的债务。同日，东莞电力公司向物通公司开出了关于水煤浆的货权转移证明。2014年3月25日，物通公司将存放于某和码头的15000吨煤炭转移给了东莞电力公司。

经林建军签认，上述煤炭买卖合同、质押合同担保合同均是其本人与物通公司签订的；上述关于货权接收的同意函上的签名是其本人的签名；上述收货确认函、货权转移证明、货物出货凭单是东莞电力公司向物通公司发出的。

3、物通公司出具的情况说明，证实物通公司收到东莞电力公司的《货物出货凭单》和《货权转移证明》是由东莞电力公司法定代表人林建军派业务员送到物通公司的。

4、物通公司客户考察报告表、东莞电力公司宣传单，证实：2014年初，东莞电力公司向物通公司鼓吹其公司运作较好，盈利较高，年销售额每年保持在20亿元。

5、东莞电力公司与物通公司之前的煤炭买卖合同、代理采购协议书等，证实：在涉案的煤炭交易之前，物通公司和东莞电力公司还有过两次交易。一次是物通公司向东莞电力公司购买煤炭，一次是东莞电力公司委托物通公司向供应商购买煤炭。

6、东莞电力公司和万某公司关于煤炭买卖的书证，包括：煤炭买卖合同、货权转移通知函、银行交易回单、货权接收通知函、港口货物作业合同、涉案煤炭买卖合同、东莞电力公司与万某公司之间发生的其他煤炭购销合同、商函、电子银行交易回单、对账单、企业法人营业执照、增值税发票等，证实：2014年3月20日，即林建军与物通公司签订质押合同并将虚构水煤浆的货权转移给物通公司之后的第二天，林建军就代表东莞电力公司与万某公司签订煤炭买卖合同，约定将上述15000吨煤炭以每吨600元的低价转让给万某公司。2014年3月25日，在物通公司转让上述煤炭货权给东莞电力公司之后，林建军又将货权直接转移给万某公司，次日，万某公司支付了全部货款共计人民币900万元。林建军短时间内高买低卖，共计亏损人民币270万元。

经林建军签认，上述煤炭买卖合同是其与万某公司签订的；货权转移通知函上的签名是其本人的签名；2014年3月25日，东莞电力公司从物通公司取得15000吨煤炭的货权后，当日将货权转给了万某公司，万某公司支付了全部货款。

7、万某公司提供的情况说明，证实东莞万某公司与东莞电力公司签订15000吨煤炭买卖合同的过程。

8、港口货物作业合同、品质检验证书、重量检验证书、某滦（香港）国际有限公司与物通公司的买卖合同等材料复印件，证实涉案15000吨煤炭的来源，并证实上述煤炭原本的所有权归属物通公司。

9、某和码头的相关书证材料，包括：港口货物作业合同、货权转移通知函、货权接收同意函、授权委托书、提货单、交货记录等材料复印件，证实涉案煤炭的去向，即2014年3月25日由物通公司转移给东莞电力公司之后，当日便由东莞电力公司转给万某公司。

10、某和码头有限公司提供的情况说明，证实：物通公司存放在某和码头的15000吨澳洲煤，于2014年3月25日转移货权给东莞电力公司，并授权珠海某益国际货运代理有限公司办理全部货权转移手续。同日，东莞电力公司将上述煤炭的货权转移给万某公司。

11、中信银行东莞分行营业部、中国建设银行东莞万江支行、广发银行东莞华发支行等银行提供的相关银行流水清单，证实林建军使用东莞电力公司账户收取万某公司货款人民币900万元之后，货款用于偿还其他公司的债务及转账给关联公司，并无支付给物通公司。

12、某能公司提供的关于东莞电力公司支付某能公司货款的银行业务凭单、煤炭购销合同、确认函等材料复印件，证实：2013年10月15日，林建军代表东莞电力公司与某能公司签订了煤炭购销合同，约定东莞电力公司以每吨707元、总计3535万元的价格向某能公司购买煤炭5000吨，最终实际结算数量为27410.06吨，货款共计19378912.42元。之后，东莞电力公司陆续支付货款给某能公司，包括2014年3月26日从万某公司900万元货款中分出的500万元，也用以支付某能公司的货款。截至2014年11月7日，东莞电力公司尚欠某能公司货款1073341.97元。

13、某海华南物流有限公司的相关材料，包括：项目情况说明、对账单、货运代理合同、建设银行回单等，证实：某海华南物流有限公司于2013年12月1日与东莞电力公司签订了《货运代理合同》，约定东莞电力公司需要支付给中海公司的代理报关等费用为7531682.79元。由于东莞电力公司不能如期支付费用，产生超期操作费311655.87元。2014年3月26日，东莞电力公司将万某公司支付的900万货款分出311655.87元汇给某南公司，用以支付超期操作费。

14、侦查机关提供的调查情况记录及图片，证实：经派员到深圳、东莞等地，调查、核实东莞电力公司将骗得物通公司的15000吨煤炭转卖给万某公司取得900万元货款后，将其中31.5万元转入深圳市某业创贸易有限公司、50万元转入深圳市某兴利投资有限公司、90万元转入东莞市同业再生资源回收有限公司。经分别到上述地址查找，没有发现上述公司在该处办公，公司负责人均无法联系，无法核实上述转款的用途性质。

15、物通公司提供的提示函、还款计划、支票及退票理由书等，证实：2014年5月9日，物通公司向东莞电力公司发出《提示函》，要求东莞电力公司在5月25日前支付货款人民币1170万元。6月4日，东莞电力公司回函亦承认此债务，并称计划于6月30日付清货款1170万元和逾期费约92.7万元。为了敷衍拖延，林建军还先后开出三张80万元和一张92.7万多元的空头支票，除第一张支票因“支付密码未填写或错误”被退票外，剩余三张支票均因账户余额不足而被退票。

16、物通公司提供的交通银行记账回执，证实东莞电力公司于2014年6月6日向物通公司转账人民币3万元，用以支付货款。

17、东莞市第一人民法院对东莞电力公司及其子公司的债务执行情况表及相关民事判决书、民事调解书、民事起诉状等材料复印件，证实东莞电力公司对外欠有大量债务，从2013年6月19日至2014年11月3日，东莞市第一人民法院受理起诉或执行的东莞电力公司及其子公司的诉讼标的累计人民币4亿元以上。

18、云浮市某达利水泥厂提供的说明、债权转让通知、债权转让协议，证实：云浮某达利水泥厂与东莞基业公司即东莞电力公司的关联公司发生过煤炭业务往来，根据债权转让协议，某达利水泥厂欠东莞基业公司债务19220916.40元，东莞基业公司于2014年7月1日全部转让给深圳世孚兴公司，并于2014年12月3日通知了云浮某达利水泥厂。

19、常住人口基本信息、林建军身份证、户口本复印件，证实林建军的基本身份情况。

20、抓获经过，证实林建军的到案经过。

21、相关公司的工商注册登记资料，证实东莞电力公司等设立及法定代表人、股东构成情况。

22、情况说明两份、关于请求支持东莞电力公司重组度过难关的函、中国国家标准燃料水煤浆材料等，证实东莞电力公司正在资产重组阶段，希望对林建军取保候审。

23、报案人陈某田（物通公司员工）的陈述及报案书、补充情况说明等相关材料，证明：物通公司是广东物资集团全资子公司，2014年3月14日，在广东物资集团公司办公室，物通公司与东莞电力公司的法定代表人林建军签订一份《煤炭买卖合同》，合同约定物通公司向东莞电力公司提供煤炭15000吨，单价为780元每吨，总货款为1170万元，由于该业务先货后款，故在签订《煤炭买卖合同》后，物通公司与林建军个人签订一份《担保合同》，2014年3月19日，物通公司与东莞电力公司签订一份水煤浆《质押合同》，上述合同签订后，物通公司于2014年3月19日按合同约定，通过珠海港某和码头有限公司将属于物通公司的15000吨煤炭发往东莞电力公司，东莞电力公司于2014年3月25日收到货物后出具收货确认函，但没有按合同约定支付货款，于2014年5月至6月期间，先后开出三张80万元的支票和一张90多万元的支票给物通公司，物通公司经到银行兑付时，被银行告知，支付密码错误和余额不足而退票，物通公司要求东莞电力公司处理质押物时，林建军告知质押物已经不在了，无法以其抵债。在签订《质押合同》后，物通公司派遣管理部货权管理员陈某彬到东莞电力公司办公地址的货场清点质押货物，因水煤浆数据显示仪器损坏，当时无法确认是否存在质押物，这个情况陈某彬有向物通公司当时的运营管理部经理熊某反映过。

24、证人江某星的证言及辨认笔录：我自2011年起任物通公司油品部经理。在2013年10月底，我公司有一批澳洲煤进口存放在珠海市商检港某和码头存放，而东莞电力公司林建军找到我们公司称要购买煤炭，由于东莞电力公司资金不足，其提出要求赊销。我们为慎重起见，提出三个条件，第一，对方必须以等值质押物做质押担保；第二，林建军必须以个人财产做无限责任担保；第三，对方必须以支付保证金或提供货款期票给我公司。由于对方满足了我公司上述三个条件，在2014年3月14日我公司和东莞电力公司签订了《煤炭买卖合同》、《担保合同》，在2014年3月19日签订《质押合同》，在《担保合同》中林建军以个人承担连带责任为前述《煤炭买卖合同》担保，同时以其公司16000吨水煤浆为《煤炭买卖合同》质押担保。我公司与东莞电力公司洽谈后，经过公司的管理部、财务部和公司领导同意就授权我与对方签字。

由于我公司与对方是赊销业务，在2014年3月14日，签订这份《煤炭买卖合同》时，合同约定我公司与对方签订合同后，三个工作日内，对方须付保证金人民币80万元，但是实际在3月19日，签订了《质押合同》后，这80万元我公司实际也没有收到，最初在3月14日的《煤炭买卖合同》中写入约定该条款，也是保证合同的执行和公司上层审核同意，对方提供16000吨水煤浆质押担保后，这为我方提供了保证。

东莞电力公司与我公司签订《质押合同》后，他们派人送货物出货凭单资料给我公司，是证明其公司有16000吨神华水煤浆存放在他公司的8、9、10号罐堆存。而且在《质押合同》签订后，东莞电力公司也向我们公司出具了该批水煤浆货权转移证明，都是他们派人送到我公司的，我连出货凭单上“李权”是谁也不知道。东莞电力公司向我公司提供质押担保物16000吨水煤浆，我部门派了侯某钧与管理部的人员一同去过东莞电力公司实地查看8、9、10储罐，而且在现场进行了封阀处理。

在林建军不能按合同约定支付我公司该批煤炭的货款后，我们公司找到林建军到广州要其公司还款和处理质押物，但林建军既不能还款，又称给我公司的16000吨水煤浆在没有经我公司同意，私自挪用卖掉去还其他债务了。我不知道林建军购买我公司的15000吨煤炭，他怎么处理了，也一直没有将煤款支付给我公司。自2014年3月，东莞电力公司骗得我公司这批煤炭后，该公司在2014年5、6月基本上没有经营了，公司已停产。

经其辨认，辨认出林建军是东莞电力公司法定代表人和董事长。

25、证人侯某钧的证言：其主要负责跟进物通公司与东莞电力公司关于15000吨煤炭的买卖合同事宜，并曾于2014年3月24日下午和管理部的陈某彬到东莞电力公司罐区查看，当时号称存有16000吨水煤浆的8#、9#、10#罐体外都有标尺，显示有存放物。其提出要看中控室，东莞电力公司的人员就以工人下班等各种理由推脱。其又想爬上罐体顶部观察存量，东莞电力公司的人称爬上去要有专业资质的人员才行，所以也没有看到。因为该公司完全信任东莞电力公司，因此在查看过之后，只是管理部进行封罐。

26、证人熊某的证言：其是物通公司运营管理部经理。其曾派运营管理部货权管理员陈某彬到东莞电力公司查看16000吨水煤浆质押物的情况。陈某彬查看后报告其，由于当时天色很晚，加上被东莞电力公司员工告知水煤浆数据显示器损坏，因此无法确认是否存在足够的质押物。东莞电力公司出具了一份盖有物通公司公章和油品部经理江某星的亲笔签名的《关于货权转移的通知函》提走了15000吨煤。

27、证人陈某豪的证言：其是物通公司运营管理部的负责人。涉案的煤炭购销业务是物通公司的油品部经理江某星负责洽谈及签订的。2014年3月14日，江某星和林建军在越秀区签订了该合同，约定东莞电力公司以每吨780元的价格购买物通公司的煤炭共计15000吨，总价1170万元，交易形式为先货后款，双方约定由林建军提供个人担保，且在合同签订后的三个工作日内东莞电力公司要支付保证金人民币80万元。另外在3月19日，双方还签订了质押合同，约定东莞电力公司将存放于该公司的16000吨水煤浆作为质押物。但之后，东莞电力公司开出的用于支付保证金的四张支票都是空头支票，全被银行弹票。其部门的业务员陈某彬曾去东莞电力公司查看质押物，但对方告知油罐仪器有故障，无法显示各罐的数量，之后陈某彬进行了封罐处理。且东莞电力公司出具了《货物出货凭单》和《货权转移证明》，均称将16000吨水煤浆的货权转移给物通公司。2014年3月25日，物通公司将15000吨煤炭的货权转移给东莞电力公司，但该公司一直拒不支付货款，在其公司要求处理质押物时，东莞电力公司明确称当初以所谓16000吨水煤浆作为主合同质押物时，都是其公司欺骗物通公司的工作人员，骗称仪器故障等原因，实际无任何质押物。之后经了解，东莞电力公司将上述煤炭以每吨600元的低价转让出去，且收到了货款。事后，林建军一直关机，无法联系。

28、证人陈某彬的证言：2014年3月24日，其受熊某的指令，和油品部的黄某华、陈某敏去东莞电力公司仓库查看该公司质押给物通公司的16000吨水煤浆并封罐。在东莞电力公司陈某尧带领下，封好了油罐的全部出油口。熊某让其查看中控室各质押储罐的液位，陈某尧先以工人下班为借口推脱，之后又说雷达探头损坏无法看到液位，且水煤浆是封顶结构无法目测，因此没有实际查看到水煤浆的存量就返回了。

29、证人韩某的证言：其是东莞电力公司的副总经理。2014年3月初，侯某钧问其要不要一批在珠海码头的优质进口煤，其就将此事告诉了老板林建军，并把侯某钧介绍给林建军。之后的事情都是林建军和物通公司谈的。

30、证人陈某尧的证言：其是东莞电力公司业务执行部经理。东莞电力公司和物通公司的涉案煤炭买卖贸易是林建军亲自跟物通公司洽谈的。其听林建军说，以东莞电力公司放在8、9、10号罐神华环保水煤浆16000吨作为质押物。在三月中下旬，物通公司派三个员工到其公司，其按照林建军的要求，带三人封罐，其当时不会看罐容量，对方提出看电脑，但由于工人下班，最后也没有看电脑数据。其本人没有执行过向物通公司出具16000吨水煤浆质押物的货权转移手续，但只要是盖了公司印鉴，都是林建军授意安排的。

31、证人陈某仪的证言：其是东莞电力公司的股东和财务经理。到2014年3月，东莞电力公司欠银行贷款、各种公司外债加起来有近20亿元，而仅有一笔云浮水泥厂价值约1900万元的货款还没有收回。2014年下半年的时候，公司为了偿还债务，将这笔应收款的债权转移给公司的其他债权人，并没有转移给物通公司。林建军和物通公司签订关于15000吨煤炭的买卖合同之前并没有和其商量，其是在事后看财务单据时得知的。林建军占东莞电力公司90%以上的股份，因此公司决策都是林建军一个人决定。

32、证人李某培的证言：其是东莞电力公司的股东、董事，林建军在东莞电力公司占有90%以上的股份，公司的决策都由林建军一个人决定，在与物通公司签订合同没有召开股东大会讨论。

33、证人赖某森（万某公司法定代表人）的证言：2014年3月，其和林建军在万某公司洽谈并于3月20日签订合同，约定万某公司以每吨600元的价格购买东莞电力公司的煤炭共计15000吨。3月26日，万某公司将900万元货款转给东莞电力公司，同时东莞电力公司为其办理了货权转移手续。其已将煤炭转卖给下家。东莞电力公司已经停产，资不抵债，外债有20多亿元，其也是林建军的债权人之一，仅其公司就有近7000万元的贸易在支付货款后，东莞电力公司无法交货。其和林建军开始洽谈涉案15000吨煤炭买卖贸易的时间应该在其正式签订合同前三、四天，也就是2014年3月15、16日，肯定是在当年3月19日之前。

34、证人赖某芳（万某公司出纳）的证言：2014年3月，万某公司与东莞电力公司签订了一份关于15000吨煤炭的买卖合同，约定货款共900万元。2014年3月6日，其将全部货款汇给东莞电力公司，同日该公司将15000吨煤炭的货权转移给万某公司。

35、证人赵某新的证言：其是珠海某益国际货运代理有限公司码头操作人员。物通公司是其公司的客户，2015年3月25日，其公司受物通公司委托，协助该公司到某和码头将15000吨煤炭的货权转移给东莞电力公司。在货权转移的过程中，因东莞电力公司已经将货权转移给万某公司，所以某和码头就直接将货权办给了万某公司。

36、证人唐某瑞（某能公司商务经理）的证言：某能公司与东莞电力公司在2013年10月有一笔煤炭购销业务，合同约定东莞电力公司以19378912元的价格向某能公司购买煤炭50000吨（实际计算数量为27410.06吨），但东莞电力公司一直没有付清煤款。2014年3月26日，在某能公司的多次催促下，东莞电力公司才汇给该公司人民币500万元，用以支付部分货款。东莞电力公司仍欠1073341.97元货款尚未支付给某能公司。

37、上诉人林建军的供述：其是东莞电力公司的控股股东、董事长、法定代表人。2014年3月14日，东莞电力公司在广州与物通公司签订了《煤炭买卖合同》，是其去洽谈和签字的。双方约定，东莞电力公司以每吨780元的价格向物通公司购买煤炭15000吨，交货地点在某和码头。其认为价格比较高，但其觉得有两个月付款宽限期，所以签订了。同日，其以保证人身份为物通公司的债权提供连带保证责任。3月19日，东莞电力公司与物通公司还签订了一份《质押合同》，将其公司存放在万江区新和社区基业油库8、9、10号油罐的总量为16000吨的水煤浆作为质押物，还出具了相关的货权转移证明。在接收物通公司转移的15000吨煤炭的货权后，其全部以每吨600元的价格卖给了万某公司。该公司支付了全部货款，其全部用来支付公司的其他债务和银行贷款利息等。其在签订《质押合同》时，水煤浆就不存在，只不过是为了取得物通公司的信任签下合同，才向对方出具水煤浆货权转移证明及相关资料，并安排对方验货封罐。在对方来人查看时，其曾叫工作人员想办法推脱。其个人也没有什么财产可以担保，其的财产早就被法院查封和给银行做质押了。其公司在和物通公司签订煤炭买卖合同时，并没有履行这个合同的能力，签订这个合同的目的，就是为了套取资金，偿还其公司的债务。其公司当时已欠银行和其他债务共达20多亿元人民币，公司及其控制的所有关联公司也已在2014年5、6月停工停产。其公司从2013年底开始就没有生产水煤浆了。2014年其公司库存在8、9、10号罐的水煤浆只有二、三百吨。（后期供称，其在签合同时就已经明确同物通公司相关人员说明质押物不存在。）当时有一笔云浮某达利水泥厂的1900万元的应收款可以用来还钱，但后来没有收回。由于物通公司不同意东莞电力公司用此债权抵偿货款，在2014年7月1日，林建军就将此债务转让深圳世孚兴实业有限公司，用以抵偿其他债务。

对于上诉单位东莞电力燃料公司的诉讼代表人、上诉人林建军及其辩护人所提辩护意见，以及广东省人民检察院检察员出庭意见，本院根据在案证据、查明的事实，综合评判如下：

1、关于辩护人所提证人没有出庭作证，证人证言不能作为定案依据的意见。本院认为，一审法院认定案件事实所采信的在案证人证言，其内容均来源于证人的直接感知，由侦查机关依法收集。侦查机关依个别进行的原则询问证人，询问证人笔录均经证人的核对确认、制作规范，证言取得的程序、方式符合法律规定，未违反询问证人的禁止性规定。未出庭证人的书面证言，由公诉机关在庭审中出示，并经当庭质证，综合其他证据查证属实，依法可以作为定案的依据。证人出庭作证的要求及庭审质证原则，并不排斥未出庭证人证言的简化质证程序。未出庭证人证言的排除，仅限于经通知没有正当理由拒绝出庭或者出庭后拒绝作证，法庭对其证言的真实性无法确认的情况。辩护人所提该辩护意见，不予采纳。

2、关于本案事实、性质的认定。东莞电力公司诉讼代表人、林建军及其辩护人均提出东莞电力公司、林建军的行为不构成诈骗犯罪。经查，（1）在案证据中，物通公司油品部经理江某星、油品部销售主管侯某钧等证人的证言，证实东莞电力公司与物通公司在签订购煤合同时，由于是赊账，物通公司明确要求林建军提供个人连带担保和质押物。上诉人林建军供认，其当时的个人财产已全部被法院冻结，东莞电力公司也没有16000吨水煤浆，在这种情况下，其仍签订了担保合同和质押合同，并将虚构的16000吨水煤浆的货权转移给物通公司。林建军还供认，在物通公司派人查看质押物时，由于罐内没有足够的水煤浆，只能让工作人员想办法找理由推脱。且其东莞电力公司员工陈某尧也证称当时是以仪表损坏、工人下班等理由不让物通公司的人员查看。林建军虽（在后期）辩称其在签合同时已告知江某星等人没有水煤浆，但证人江某星、侯某钧、熊某等人均予以否认。据此，应认定上诉人林建军在签订、履行合同的过程中采用了“虚构事实”的诈骗手段。（2）相关的书证显示，林建军在2014年3月14日和物通公司签订每吨780元的煤炭买卖合同，3月19日签订虚假的质押合同，3月20日即和万某公司签订每吨600元的买卖合同，将物通公司的煤转卖给万某公司，每吨亏损180元。套现后，将套现的货款用以偿还东莞电力公司的其他债务，并未支付给物通公司。对此，林建军在侦查阶段供认，这样做的目的就是为了套取资金，偿还其公司的其他债务。足见其不顾亏损高买低卖急于套现的心理状态。此外，为了拖延还款时间，东莞电力公司还先后向物通公司开具空头支票，除第一张支票的支付密码错误外，其余均因余额不足而无法承兑。综合上述，应当认定林建军具有非法占有的主观故意。本院认为，上诉人林建军在明知东莞电力公司严重资不抵债、公司没有履行能力的情况下，代表东莞电力公司与被害单位物通公司签订了购煤合同、担保合同和质押合同，通过虚构质押物的方式骗取物通公司货权后，在短时间内即将该批煤以明显低于购买价的价格转卖给万某公司套现，并将套现的货款用以偿还东莞电力公司的其他债务，造成物通公司经济损失人民币1167万元。林建军作为上诉单位东莞电力公司的法定代表人、董事长，是东莞电力公司的负责人，由其决定并以东莞电力公司的名义实施上述涉案行为，应当认定东莞电力公司以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，采用虚构事实，隐瞒真相等手段，骗取对方当事人财物，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪，林建军是犯罪单位东莞电力公司直接负责的主管人员，在单位犯罪中起决定作用并具体实施犯罪行为，应以合同诈骗罪定罪处罚。

本院认为，上诉单位东莞市电力燃料有限公司以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，采用虚构事实的手段，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪；上诉人林建军是犯罪单位东莞电力公司直接负责的主管人员，在单位犯罪中起决定作用并具体实施犯罪行为，应以合同诈骗罪定罪处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉单位东莞电力公司诉讼代表人、上诉人林建军及其辩护人所提辩解、辩护意见，不能成立，不予采纳。广东省人民检察院出庭检察员关于“本案事实清楚，证据确实、充分，东莞电力公司骗取物通公司财物1170万元，到案发仅支付给物通公司3万元，骗取他人财物数额特别巨大，一审定罪准确、判罚适当，驳回上诉，维持原判。”的意见，应予以支持。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第二百三十一条、第六十四条，以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

审判长　　傅曜天

审判员　　郑小明

审判员　　吴铁城

 

二〇一八年五月十四日

书记员　　廖宝燊