广东省高级人民法院

刑 事 裁 定 书

（2018）粤刑终1486号

原公诉机关广东省广州市人民检察院。

上诉人(原审被告人)徐进东，男，1989年12月9日出生，汉族，文化程度初中，户籍地黑龙江省铁力市。因本案于2017年11月18日被刑事拘留，2017年12月25日被逮捕。现押于广州市第三看守所。

辩护人陈伟杰、莫军强，均系广东劲戈律师事务所律师。

上诉人(原审被告人)金迪，男，1987年1月24日出生，汉族，文化程度中专，户籍地辽宁省鞍山市。因本案于2017年11月18日被刑事拘留，2017年12月25日被逮捕。现押于广州市第三看守所。

辩护人王小龙，广东晟晨律师事务所律师。

上诉人(原审被告人)田斌强，男，1988年7月16日出生，汉族，文化程度初中，户籍地河南省南阳市。因本案于2017年11月18日被刑事拘留，2017年12月25日被逮捕。现押于广州市第三看守所。

辩护人卢建，广东保典律师事务所律师。

广东省广州市中级人民法院审理广东省广州市人民检察院指控被告人徐进东、金迪犯走私、贩卖毒品罪，田斌强犯走私毒品罪一案，于2018年8月28日作出（2018）粤01刑初138号刑事判决。宣判后，被告人徐进东、金迪、田斌强不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人、听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，以不开庭的方式进行了审理。现已审理终结。

原判认定：2017年11月14日，被告人徐进东、金迪为贩卖毒品，各自出资4万元人民币到马来西亚从不法分子手中购买毒品氯胺酮（K粉）。二人先将所购买的氯胺酮藏匿在缝制好的毛巾中，并夹藏在徐进东行李箱的衣物中，然后从马来西亚乘飞机到达广州。2017年11月17日晚，徐进东、金迪、田斌强三人经商量，决定将该藏有毒品氯胺酮的行李箱以田斌强的名义从广州托运到印度尼西亚，到达印度尼西亚机场后由田斌强负责提取行李箱并带出机场，事成后支付2万元人民币的报酬给田斌强。

2017年11月18日，被告人徐进东、金迪、田斌强三人拟乘坐GA899（广州-雅加达）航班从广州白云机场口岸出境，过海关时走无申报通道，未向海关申报任何物品，安检部门对以田斌强名字托运的行李箱进行安全检查时，发现该行李箱中藏有用毛巾缝合包裹的白色晶体状物品，经广州海关缉私局司法鉴定中心鉴定为毒品氯胺酮，净重546.64克，含量为78.8%。

原判认定上述事实的证据有搜查、扣押笔录、扣押决定书和清单、提取笔录、称量、取样笔录、现场检测报告书、理化检验报告、行李票、出入记录、支付宝转账记录截图、银行卡账户信息及交易明细清单、监控录像、证人证言和被告人的供述等。

原判认为，被告人徐进东、金迪无视国家法律，走私、贩卖毒品氯胺酮，数量大，其行为均已构成走私、贩卖毒品罪；被告人田斌强走私毒品氯胺酮，数量大，其行为已构成走私毒品罪，依法均应予惩处。在共同犯罪中，徐进东、金迪均起主要作用，均是主犯；田斌强起辅助作用，是从犯，依法应当对其从轻处罚。徐进东、金迪、田斌强归案后如实供述自己罪行，认罪态度较好，有悔罪表现，并签署了认罪认罚具结书，依法可对其从轻处罚。根据各被告人的犯罪事实、犯罪情节、社会危害程度以及认罪态度等，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第二十五条、第二十六条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第五十九条、第六十一条、第六十四条、第六十七条第三款的规定，作出判决：

一、被告人徐进东犯走私、贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币一万元。

二、被告人金迪犯走私、贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币一万元。

三、被告人田斌强犯走私毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币五千元。

四、缴获的毒品氯胺酮546.64克予以没收、销毁；扣押被告人的犯罪工具行李箱予以没收（由扣押机关广州市海关缉私局执行）。

上诉人徐进东及其辩护人上诉、辩护提出：上诉人没有联系毒品上家，涉案毒品没有进入交易环节，上诉人实际上没有实施贩卖行为，不应认定犯贩卖毒品罪；上诉人检举金迪、李某建走私、贩卖毒品，应认定有重大立功表现，减轻处罚；上诉人没有成功将毒品走私出境，属于犯罪未遂；上诉人在本案中只起到协助作用，应认定是从犯，减轻处罚；涉案毒品来源地和目的地都在境外，上诉人没有想在中国境内实施毒品犯罪，主观恶性和社会危害性都较小，应酌情从轻处罚；上诉人系初犯、偶犯，归案后如实供述犯罪事实，并签署认罪认罚具结书，依法可以从轻处罚。综上，一审量刑过重，请求二审从轻处罚。

上诉人金迪及其辩护人上诉、辩护提出：上诉人不是故意将毒品走私进中国，且毒品并未流入社会，故上诉人主观恶性不大，对社会危害性不大；上诉人不懂运输毒品和包装毒品的方法，提出犯意、联系毒品上家、购买毒品数量、安排携带毒品的人员、定机票和行程安排都是受同案人徐进东的指使，应认定上诉人是从犯，从轻处罚；所购毒品中有250克是上诉人买来自己吸食的，应将该部分毒品扣除在外；实际上没有实施贩卖行为，不应认定犯贩卖毒品罪；上诉人归案后如实供述，检举他人犯罪，且是初犯、偶犯，应从轻处罚。综上，请求二审依法改判。

上诉人田斌强及其辩护人上诉、辩护提出：上诉人田斌强是在广州受两个同案人怂恿才中途临时加入，在出境登机前涉案毒品被海关人员查获，涉案毒品没有越过中国国境，故田斌强的行为是走私毒品未遂；田斌强在本案中处于从属、辅助和被支配地位，应依法从轻、减轻或免除处罚，又是初犯、偶犯，可酌情从轻处罚；田斌强归案后如实供述犯罪事实，签署认罪认罚具结书，一审法院没有说明理由就判处田斌强有期徒刑七年，超出量刑建议，没有体现认罪认罚从宽制度的司法精神；涉案毒品没有流入社会，没有造成危害结果。综上，请求二审法院依法改判。

本院经审理查明：上诉人徐进东和金迪在印尼雅加达夜总会认识。2017年10月，徐进东和金迪联系后共同商量去马来西亚购买毒品氯胺酮（俗称K粉）后运到雅加达销售。2017年11月14日，徐进东和金迪来到吉隆坡，金迪联系好毒品上家准备购买800克氯胺酮，后金迪和徐进东各出资4万元人民币将购得的毒品氯胺酮带回吉隆坡酒店。在酒店房间里，徐进东将其预先准备的浴巾拿出，按照学来的藏毒方法，将氯胺酮放入浴巾里缝合好后放在真空袋里，又和金迪合力将真空袋抽真空，后将真空袋夹藏在徐进东的行李箱中。同月16日，因护照问题，徐进东和金迪不能直接从吉隆坡飞回雅加达，两人遂由徐进东购买机票从吉隆坡乘飞机到达广州。因担心将毒品从中国运到印尼被发现，徐进东到广州后联系上诉人田斌强，欲让田帮忙。次日晚，徐进东、金迪和田斌强商量后决定将藏有毒品的行李箱以田斌强的名字从广州托运到印度尼西亚，并由田斌强在印尼机场提取该行李箱并带出机场，事成后支付田2万元人民币。

2017年11月18日13时许，徐进东、金迪、田斌强三人拟乘坐GA899（广州-雅加达）航班从广州白云机场口岸出境，过海关时走无申报通道，亦未向海关申报任何物品。安检部门在对以田斌强名字托运的行李箱进行安全检查时，发现该行李箱中有可疑物品，遂将上述三人及行李箱移交海关处理。海关发现行李箱内藏有用毛巾缝合包裹的白色晶体状物品，经广州海关缉私局司法鉴定中心鉴定为毒品氯胺酮，净重546.64克，含量为78.8%。

以上事实，有下列经一审庭审示证、质证的证据予以证实：

1.受案登记表、立案决定书、查获经过、查验记录，证实：2017年11月18日，机场海关旅检处关员对GA899（广州一雅加达）出境航班进行监管时发现一个托运行李的图像有可疑物品。安检部门将当事人田斌强及其行李以及两名同行人徐进东，金迪一同移交海关处理。经过查验，在以田斌强名字托运的行李箱中发现用毛巾缝合包裹的白色晶体状物品，经初步化验为疑似氯胺酮，毛重1843克。田斌强与徐进东均承认行李箱实际为徐进东所有。遂将徐进东、金迪、田斌强和行李箱一同移交缉私部门处理。

2.搜查笔录、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单，证实：侦查人员在徐进东处起获棕色行李箱一个，iphone手机一部，并于棕色行李箱内查获藏匿于缝合白色毛巾内的疑似毒品的白色晶体。在金迪身上起获一部iphone6手机和一部三星手机。在田斌强身上起获两部iphone手机。

3．提取笔录、称量、取样笔录、照片辨认笔录，证实：在徐进东所持有的行李箱内起获用毛巾缝合包裹的可疑白色晶体，并进行封存，该可疑白色晶体（编号1）净重546.64克，取样6.37克作为样品检验（编号A2017178）。

4.广州海关缉私局司法鉴定中心穗关缉司鉴（化）字[2017]178号、穗关缉司鉴（化）字[2017]185号理化检验报告，证实：编号为1的白色晶体净重546.64克，抽取编号为A2017178检材净重6.37克，检出氯胺酮成分，氯胺酮含量为78.8%。

5.现场检测报告书、照片，证实：徐进东、金迪、田斌强的尿液经（胶体金法）检测，结果均呈阴性。

6.上诉人徐进东、金迪的出入境记录、田斌强的行李票及出入境记录，证实：徐进东、金迪于2017年10月30日出境，10月30日至11月2日在马来西亚，11月2日至11月13日在印尼，11月13日至11月16日在马来西亚，11月16日入境白云机场，11月18日在白云机场关办理出境；另徐进东、金迪自2012年以来有多次到印尼的记录。行李票是徐进东的行李箱托运在田斌强名下的行李票；田斌强于2017年10月26日从深圳出境前往香港，11月1日从深圳入境。

7.银行卡账户信息及交易明细清单，证实：金迪的中国建设银行银行卡账户信息及交易记录；田斌强的中国农业银行银行卡、交通银行账户信息及交易记录。

8.田斌强的手机截屏图片，证实：田斌强从网上搜索中国法律关于对K粉的处罚规定。

9.徐进东支付宝转账记录截图，证实：徐进东10月31日转账到田斌强交通银行卡（尾号4823）8000元人民币。

徐进东对上述截图予以签认，承认是他人让其帮忙转给田斌强的。

田斌强对上述截图予以签认，承认截图反映的是徐进东转8000元到其卡里，作为其去吉隆坡拿行李的一部分报酬。

10.田斌强微信转账记录截图，证实：田斌强从广州出发的前一晚给其弟微信转账10000元人民币。

田斌强对上述截图予以签认。

11.徐进东、金迪、田斌强的护照、身份证复印件、常住人口查询信息，证实：徐进东、金迪、田斌强的身份情况和护照信息。

12.旅检现场的监控录像，证实：2017年11月18日13时33分许，徐进东、金迪、田斌强三人一起在广州白云机场准备出境，三人先后通过选检通道，其中徐进东手拉内藏毒品的棕色行李箱。

13.上诉人徐进东、金迪和田斌强均供认了犯罪事实，相互辨认指证并各自辨认了涉案行李、毒品和银行卡等。

本院认为，上诉人徐进东、金迪无视国家法律，走私、贩卖毒品氯胺酮546.46克，数量大，其行为均已构成走私、贩卖毒品罪；上诉人田斌强走私毒品氯胺酮546.46克，数量大，其行为已构成走私毒品罪，三人均应依法予以惩处。在走私、贩卖毒品共同犯罪中，徐进东和金迪共同谋划，相互配合，均起主要作用，均是主犯；在走私毒品共同犯罪中，田斌强受徐进东纠合参与走私毒品，并听从徐进东指挥，是从犯，根据具体犯罪情节，依法对田斌强减轻处罚。徐进东、金迪和田斌强归案后如实供认犯罪，愿意接受处罚，依法可对其从宽处理。

关于徐进东、金迪及其各自辩护人上诉、辩护所提，经查：（1）徐进东和金迪先将氯胺酮546.64克从马来西亚走私运入中国境内，后又准备将氯胺酮从中国境内走私运到印尼，在广州白云机场办理行李箱托运手续后，行李箱内藏匿的毒品被海关人员查获。上述犯罪事实，徐进东和金迪归案后一致供述在案，同案人田斌强的供述亦能印证，并有徐进东、金迪出入境记录等证据佐证，两人犯走私毒品罪的犯罪事实清楚，证据确实充分；（2）徐进东和金迪提出涉案毒品来源地和目的地都在境外，并没有想在中国境内实施毒品犯罪，主观恶性不深，社会危害性不大，根据徐进东和金迪在本案中实施藏匿毒品、纠合田斌强走私毒品的犯罪行为，两人明显清楚中国境内实施毒品犯罪是极其严重的犯罪行为，却仍然愿意冒风险将毒品走私出境，足见徐进东和金迪实施犯罪态度坚决，主观恶性大，要求从轻处罚据理不足;（3）徐进东和金迪归案后供述购买氯胺酮是为了贩卖赚钱，因为在印尼雅加达购买氯胺酮比较贵，所以两人专程去马来西亚购买后带回印尼贩卖，并且徐进东已经物色好毒品下家“小宝”，两人的供述能够相互印证并有出入境记录等证据佐证，徐进东和金迪为了贩卖毒品牟利购买毒品，两人均构成贩卖毒品罪；（4）徐进东和金迪共同谋划走私、贩卖毒品，其中徐进东提议购毒，提出用浴巾藏毒的方法并付诸实施，联系田斌强走私毒品，办理藏有毒品的行李箱托运手续，联系毒品下家贩卖毒品等；金迪则负责联系毒品上家购买毒品，协助徐进东用浴巾藏毒，并且徐进东和金迪各出资4万元人民币购买毒品，两人在走私、贩卖毒品犯罪过程中作用相当，均起主要作用，均是主犯；（5）徐进东和金迪共同犯罪，供述指证对方涉罪事实，不属检举他人犯罪的立功行为；其检举其他人走私毒品犯罪线索，经原侦查机关查证，无法查实或缉获嫌疑人，故两人以有检举立功要求从轻处罚的请求不予采纳；（6）徐进东、金迪在一审审理期间均自愿签署了《认罪认罚具结书》，一审在量刑时已经综合考虑两人的犯罪情节、认罪态度等，同意检察院对徐进东、金迪的量刑建议，所判刑罚适当。

关于田斌强及其辩护人上诉、辩护所提，经查：（1）本案徐进东在值机柜台办理好托运手续，将登记在田斌强名下装有氯胺酮的行李箱放到传输带上时，对田斌强而言已经完成了主观支配下能够实施的走私毒品行为，该行李箱已脱离田斌强掌控，进入海关监管范围，即走私毒品已经在海关监管并能够采取措施范围内，所以田斌强走私毒品行为已经实际侵害了国家的海关监管秩序及国家对毒品的管理制度，无论走私的毒品最终是否能够到达印尼，都不妨碍田斌强的行为已经构成走私毒品罪的既遂；（2）田斌强在一审签署了《认罪认罚具结书》，但是检察院对田斌强的量刑建议明显是在法定刑以下降了两个档次量刑，一审法院没有要求检察院调整量刑建议，也没有对田斌强阐述量刑依据，直接对田斌强判处量刑建议刑期以上刑罚，司法程序上确有瑕疵，但是一审判处刑罚时对田斌强犯罪情节、悔罪表现等量刑情节均已考虑在案，认定徐进东主动纠合田斌强走私毒品，在走私毒品共同犯罪中田斌强听从徐进东指挥，是从犯，对田斌强减轻处罚，判处有期徒刑七年，罪责刑相适应，二审予以支持；（3）涉案毒品被徐进东和金迪从马来西亚走私进中国境内，又从中国境内走私去印尼，毒品不仅已经流入社会，而且造成极大危害性，田斌强以毒品未流入社会为由请求从轻处罚，明显据理不足，不予支持。

原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人徐进东、金迪、田斌强及各自辩护人的上诉、辩护意见，经查理由均不成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

审判长　　罗少雄

审判员　　曾观发

审判员　　王　雪

 

二〇一九年三月二十五日

书记员　　韩音洁