广东省高级人民法院

刑 事 裁 定 书

（2018）粤刑终333号

原公诉机关广东省广州市人民检察院。

上诉人（原审被告人）何伟城，男，1975年5月13日出生，汉族，文化程度大学本科，户籍地广东省广州市。因本案于2015年1月19日被刑事拘留，同年2月17日被逮捕。现押于广州市番禺区看守所。

指定辩护人王维琼，广东南国德赛律师事务所律师，由广东省法律援助局指派。

广东省广州市中级人民法院审理广东省广州市人民检察院指控被告人何伟城犯合同诈骗罪一案，于2016年8月5日作出（2015）穗中法刑二初字第144号刑事判决，认定被告人何伟城犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金二十万元；追缴何伟城的违法所得593万元，发还被害人区某1，不足部分责令何伟城予以退赔。宣判后，被告人何伟城不服，提出上诉。广东省高级人民法院经审理认为，原判认定事实不清、证据不足，于2016年11月10日作出（2016）粤刑终1463号刑事裁定书，撤销广东省广州市中级人民法院（2015）穗中法刑二初字第144号刑事判决，发回广州中院重新审判。广州中院于2017年12月13日作出（2016）粤01刑初622号刑事判决。宣判后，被告人何伟城不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人、听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，以不开庭的方式进行了审理。现已审理终结。

原判认定：2012年2月份，被告人何伟城认识被害人区某1，向被害人区某1借款20万元，并签订合同以番禺区×新村×街8/2F、番禺区×街×大街×号房作担保，但未办理抵押登记手续。同年3月至2014年7月，被害人区某1与被告人何伟城签订多份借款协议，由被害人区某1先后多次通过网银转账共计人民币613万元给何伟城，期间，何伟城向区某1出示由何伟城伪造的，合同甲方为瓦卢瑞克核电管材（广州）有限公司（以下简称瓦卢瑞克公司）、乙方为何伟城的《委托代建项目合同》。何伟城除归还9万元利息外，将其余款项用于谈项目、生活开销、归还其他债务等，至今未归还区某1人民币584万元。

被害人区某1向公安机关报案后，被告人何伟城于2015年1月19日到公安机关接受调查。

原判认定上述事实的证据有接受案件登记表、立案决定书、抓获经过、瓦卢瑞克核电管材（广州）有限公司出具的回函、被害人区某1提供的银行卡对账单、《委托代建项目合同》和借款合同复印件、何伟城账户与区某1账户转账记录、被害人区某1陈述、证人证言和被告人何伟城的供述和辩解。

原判认为，被告人何伟城以非法占有为目的，使用虚构事实、隐瞒真相等方法，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控被告人何伟城诈骗被害人区某1的基本事实清楚，唯认定诈骗被害人区某1人民币613万元及认定何伟城的行为构成合同诈骗罪不准确，应予纠正；且公诉机关指控被告人何伟城诈骗李某、赵某的证据不充分，该项指控的事实不成立。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第二百四十一条第（二）项的规定，判决认定被告人何伟城犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金二十万元；追缴被告人何伟城的违法所得人民币584万元，发还被害人区某1，追缴不足部分责令被告人何伟城退赔，退赔数额以前述数额为限。

上诉人何伟城及其辩护人上诉、辩护提出：没有证据证实何伟城向被害人区某1借款期间出示过《委托代建项目合同》，关于何伟城通过向区某1出示上述合同诈骗区的款项，只是区某1一个人的说法，且区某1陈述何伟城向其出示上述合同的时间前后矛盾；何伟城向区某1借款均签订借款协议，并且提供两套住宅作担保；何伟城与区某1商量好的还款期限未到，所以不存在拒绝还款的情形，何伟城在借款期间一直有支付高额利息给区某1，何伟城没有携款潜逃，并且多次与区某1协商还款事项。综上，何伟城与区某1之间是经济纠纷，一审认定何伟城使用虚构事实、隐瞒真相等方法，以非法占有为目的诈骗区某1人民币613万元事实不清、证据不足，请求二审依法改判何伟城无罪。

本院经审理查明：2012年2月份，上诉人何伟城先后以广州市番禺区×新村×街8/2F、番禺区×街×大街×号房作担保，向被害人区某1借款人民币20万元。同年3月至2014年7月间，何伟城隐瞒自己没有还款能力，继续与区某1签订多份借款协议，向区某1借款人民币共计593万元。期间，何伟城将其伪造的甲方为瓦卢瑞克核电管材（广州）有限公司（以下简称瓦卢瑞克公司）、乙方为何伟城的《委托代建项目合同》向区某1出示，证明自己有还款能力。何伟城向区某1所借款项，除归还人民币9万元外，其余款项具体用途及去向不明。至案发何伟城尚欠人民币584万元未归还。

以上事实，有下列经一审庭审示证、质证的证据证实：

1、广州市公安局番禺区分局接受案件登记表、立案决定书，证实：公安机关于2014年12月10日决定对区某1被合同诈骗立案侦查。

2、广州市公安局番禺区分局出具的抓获经过，证实：该分局经侦大队侦查员根据案情需要，以打电话方式叫何伟城到经侦大队进行问话，后对其进行控制并于2015年1月19日对其刑事拘留。

3、瓦卢瑞克核电管材（广州）有限公司的营业执照、董事会书面决议、股东决定、设立登记书等公司资料，证实：瓦卢瑞克公司的基本情况。

4、瓦卢瑞克核电管材（广州）有限公司向广州市公安局番禺区分局的回函，证实：该公司从未委托任何自然人承建瓦卢瑞克广州工厂，也从未就瓦卢瑞克广州工厂的建设与任何自然人签订任何合同或协议。

5、被害人区某1提供的证据材料：

（1）尾号2066银行卡复印件一张（户名是何伟城）及该卡银行对账单，证实：区某1通过该卡多次转款到何伟城的账户。

（2）何伟城、黄某1户口本复印件，何某、何伟城身份证复印件，何某广州市番禺区×村镇×新村×街8/2F房产证复印件（备注为“抵押”），黄某1、何伟城番禺×村镇共有房屋房产证复印件，《借款抵押担保合同》、《房地产转让合同》，证实：于2012年2月15日签订《借款抵押担保合同》，有何某、区某1签名，约定何某以×新村×街8/2F房产提供担保；转让方黄某1、何伟城（转让方共有人）、买方区某1签名，于2012年2月15日签订《房地产转让合同》，该合同第一页反映黄某1、何伟城转让×村房产给区某1，价格为20万元，但第二页反映的是黄某1、何伟城担保的相关内容（第一页为转让合同的内容，第二页则为担保事项的约定，即第一页与第二页内容不衔接），第三页应为第一页的续页，有买方区某1及卖方黄某1转让内容的签名页。

（3）《委托代建项目合同》，内容为：瓦卢瑞克核电管材（广州）有限公司与何伟城签订，签订日期是2011年3月11日，双方约定由瓦卢瑞克公司在广州市南沙区建造一个管材生产基地，何伟城负责办理项目所有的手续直至项目正式投产，公司保证自项目立项到项目建设期间汇入相应的注册资本2600万欧元，如瓦卢瑞克公司在结兑汇方面未能按时完成有权要求何伟城垫付金额800万元人民币以内作为协助保证，瓦卢瑞克公司在项目建设完毕，验收后向何伟城支付项目总投资额的5%作为何伟城的委托费用。合同上有瓦卢瑞克核电管材（广州）有限公司公章及何伟城的签名。

（4）个人借款合同复印件33份，其中部分合同显示出借方为区某1、乙方为何伟城，借款期限90天、借款利率按每月1%或2%（有部分利率内容空白）计算，合同有何伟城签名、指印、金额、日期，借款金额累计为1039.8万元；收条1张，内容为何伟城收到区某1四十二万元，其中现金4.2万元、银行转账37.8万元；便条复印件一张，内容摘录：多行数字包括日期、金额，有文字“划款数笔78笔”、“6136033”、“11347881”等字样，显示：2.15100000，2.17100000，4.624500，2014年2月9日10000、2月11日3500、2月18日20000、4月25日300、7月25日5000，支出2012.6.722800，2012.7.23200，2012.7.1617000，2012.7.1822000，2012.9.2620000。

6、中国工商银行何伟城尾号2066账户2012年1月17日至2014年12月31日和区某1尾号1668工商账户2012年1月1日至2014年12月31日记录，证实：二人资金往来情况，其中2012年6月至9月，由何伟城账户转入区某1账户人民币9万元。

7、陈某１、何某诉讼材料，房地产权情况证明，证实：2010年12月10日何某向陈某１借款209800元，后于2011年11月16日达成调解，广州市番禺区人民法院于2012年6月25日作出《执行通知书》称何某违反调解书义务，2012年10月22日作出《协助执行通知书》，请广州市国土资源和房屋管理番禺区分局协助法院查封或轮候查封何某×新村×街的房产、×新村×街8/2F的房产。2012年11月16日，该两处房产被番禺区人民法院查封[（2012）穗番法执字第2699-1号]，×新村×街8/2F的房产于2005年10月抵押，抵押权人广州芳村农村信用合作联合社。

8、罗某、何某、何伟城诉讼材料，房地产权情况证明，证实：广州市番禺区人民法院2013年6月6日作出执行裁定书，查封何伟城价值28万余元财产、何某价值81100元财产。2013年8月20日，黄某1、何伟城共同共有的番禺区×街×大街×号房产（住宅面积25.85平方米）被番禺区人民法院查封[（2013）穗番法执字第465-1号]。

9、广州大有信用担保有限公司章程，股东转让资料，公司变更登记资料，企业年检登记表等资料，证实：2002年7月，广州明泽信用担保有限公司变更名称为广州大有信用担保有限公司，股东为徐某、伍某二人。2013年4月，该公司股东变更为谭某、区某1。2014年10月，该公司股东变为区某1一人，公司变更为一人有限公司，至2014年11月本案案发时，区某1为该公司的唯一股东。何伟城曾于2012年9月13日至11月12日担任过该公司企业年检指定代表或委托代理人。

10、广州市公安局×村派出所出具的户籍证明，证实上诉人何伟城的身份情况。

11、被害人区某1的陈述：我于2014年10月29日到派出所报案。我通过何某认识她弟弟何伟城，何伟城自称跟南沙区法国瓦卢瑞克公司有合作项目，合同内容是该厂委托何伟城办理建筑项目，需启动资金，何伟城以项目的合同为证，骗取我的信任，2012年2月20日左右，何伟城带我到黄阁镇瓦卢瑞克核电管材（广州）有限公司的施工现场，当时我看到工地上确实有人施工，何伟城为我介绍情况并煞有其事地说这个项目会在一年内完成，到2013年年底会完工，我信以为真。同时何伟城向我保证，该项目要求其先垫付800万元，完工并通过验收的，他会得款大约2900万元人民币，来证明其有偿还能力。何伟城第一次借款20万元有担保，用两处房产作抵押，我分几次划钱给他20万元。该工程是2012年2月15日至2013年2月15日结束，但至今未见何伟城还我钱，他一直找各种借口不还钱。2013年9月，按照合同规定应有工程款收，我跟何伟城说已顶不住，要他还钱，他说了许多借口，说手续繁琐，其实是拖延。我去过瓦卢瑞克核电管材有限公司问过，负责人称并无此合同存在，也未与私人签订任何合同。何伟城曾在2014年10月中亲口告诉我说代建项目合同是假的，该合同是他伪造出来骗取我信任向我借款的，他跟法国瓦卢瑞克核电管材公司根本没有什么合作关系，是用来骗取我信任而造假的，何伟城说骗来的613万元投资各种项目输光了。经过我的财务进行核查，实际过账给何伟城的借款共78笔，总额达6136033元人民币，我被骗取的613万元全部都是通过手机或我工厂的电脑进行转钱的。何伟城说这些钱已经花完了，于是我就来派出所反映情况了。最近我了解到何伟城和他姐姐何某用于抵押给我的×新村×街8/2F房（面积60方米，房产所有权人为何玉蝉)和番禺×大街×号房（面积为25平方米，所有权为黄某1和何伟城共同共有，其中黄某1是何伟城的母亲）在给我抵押借款之前，已抵押给他人向他人借款，因他们无力偿还债务房子已被法院查封了，何伟城的外债很多。

12、证人田某的证言：我是广州市南沙区黄阁镇瓦卢瑞克核电管材广州有限公司的采购经理。我们公司没有在2011年3月签订任何代建合同，更加不可能与私人签代建合同，我们有建设项目的话也是通过国家统一招投标的。我们公司没有与何伟城签订委托代建合同项目。我们也不认识何伟城。我公司的老板是法国人，法人代表高某也是法国人。

13、证人何某的证言：我弟弟是何伟城，区某1是我们同村人，我通过其他人认识了区某1，将区某1介绍给了何伟城。大约是在2014年年初，区某1打电话告诉我，说我弟何伟城骗了他的钱不还，说何伟城因瓦卢瑞克公司的合同向他借钱周转，后来欠款了，叫我做何伟城思想工作，赶紧把钱还给他。

14、上诉人何伟城的供述和辩解：我现在无业，暂时没钱还。2012年2月，本人以位于番禺区×村的祖屋作为抵押向区某1借款（此人从事高利贷行业），2月15日借了20万，3月1日借了5万，5月份借了17万，上述借款月息6%。因拓展业务花费大，我就跟区某1商量能否借多点，区某1就后期再借的款以无抵押计算利息，月息10%，双方口头约定还本金时一并支付利息，并未约定具体还款日期。后来我2012年累计借款21笔，约400多万，月息10%，2013年累计借款150万元，月息15%，因借款转账已扣首月利息，具体以银行转账流水为准。除此外，我在2012年也支付了15万元利息。双方曾说好在2014年把613万元还给区某1的，而且在2014年9月26日曾在×村派出所调解过的，在2014年9月30日协商了还款时间是2015年6月30日。2011年年初，我没有工程资质，我找到广州四建公司（有资质）一起想做瓦卢瑞克公司位于南沙区的管材生产基地项目，当时我们与瓦卢瑞克公司经理洽谈该项目，但是由于广州四建公司的资质级别不够格，最终无法拿到该项目，而此时我已经拟好一份《委托代建项目合同》，因项目没谈成，我就将该合同一直放在家里。因我前妻是该瓦卢瑞克公司的文员，经常帮这家公司办理工商、报税等行政审批工作，经常拿该公司的公章回家。我趁我前妻不注意的情况下，偷偷盖上了瓦卢瑞克核电管材公司的公章，自己也随意签了一个名上去。我当时是想给广州四建公司经理看到这份合同，让他们积极洽谈该项目，但最终该合同也没有给任何人看过，而是我一直保管放好。我是与瓦卢瑞克公司的一名法国籍的经理（我懂英语）谈，具体姓名我记不清了。我没有将合同盖公章一事告诉过其他人。2014年春节期间，我已向区某1共借600多万元，他一直找我催收借款，我找各种理由想拖延还款期限，均无效，后来我就出示了这份合同，说我有项目做，等我做完项目挣钱后再还钱给他，我也将合同给了区某1，目的是用该合同拖延还款日期，其实我没有项目做，他也不知情。我向区某1借来的款大部分拿去谈我自己的项目（肇庆市有两个项目、番禺洛溪项目）过程中花销完了，少部分在日常生活用完了。我没有诈骗行为。我们双方签订借款协议，而且我已向他借到了款，613万元是我于2012年2月15日至2013年12月5日共32次向对方借的，后来为了应付他多次催我还款，我才伪造项目合同应付他。因当时我已向他借了共约300多万元人民币，他追还钱很急，故为了应付此事就做了一份假合同来应付他，让他暂时不追我还钱。我伪造合同是为了证明我有能力还钱。我没有以这份假合同去骗取区某1的信任借钱，借钱在前，项目合同在后，我向区某1借款后，多次协商好还款利息问题，这是双方借款纠纷，他不应该到公安机关控告我诈骗。项目确实存在，但是我没有拿到该项目，我借来的钱也没有用在该项目上。我借钱大部分用于地产，小部分用于广州大有担保公司，该公司是我与区某1共同经营的。以上开支没有记账，也没有账目可用于证实借来的钱用于投资地产，我没有将借来的款项用于吸毒、嫖娼等违法行为，也没有给家里人用。我们双方一直保持联系沟通，我没有诈骗行为。区某1之前一直不知道我未拿到该项目，在2014年9月之后我才告诉他这些项目和合同都是我一手伪造和虚构的，因为他已向我前妻了解到真相，我只好实话告诉他。2012年向区某1借钱时用我住于的房子做抵押，房产证交给了区某1。该房子在向区某1借款之前是被区法院查封了的，原因是我向花都一个朋友借钱无力偿还。该房子在我抵押给区某1之前没有抵押给其他人，我只是向其他人借钱无力偿还被番禺法院查封了。区某1不知道我作抵押的房子已被法院查封，我本人都不知道，直到2014年7月份才知道。到番禺法院告我的债主叫罗某，花都人。我现在还有几个债务，具体什么人和数额我一时记不清。我之所以向那么多人借钱，是因为我做生意开支拓展业务费用所需，我现在没有资产，只有一间已被法院查封的房子。

关于上诉人何伟城及其辩护人上诉、辩护所提，经查：（1）2012年2月何伟城与区某1达成协议，何伟城以番禺区×新村×街8/2F、番禺区×街×大街×号房两处房产做担保，向区某1借款人民币20万元，该款项偿还问题属于何伟城与区某1之间的民事纠纷范畴，一审没有认定该借款属诈骗犯罪，也没有将该款项算进何伟城诈骗区某1金额中；（2）何伟城以两处房屋做担保借款人民币20万元，后又在长达两年多的时间内，多次向区某1借款金额高达人民币593万元，除已还款人民币9万元，其余款项至今均无法查清具体用途及去向，且经公安机关侦查不能掌握除番禺区×街×大街×号房产外何伟城名下其他财产。何伟城隐瞒自己不具备还款能力的真相，通过偿还数额极少的金额及不停和被害人签订借款协议的方式，一直向区某1传递其经济能力足以还款这种不真实的信息，让区某1产生错误认识相信何伟城有能力归还借款，遂不停将款项借给他。何伟城归案至今，始终拒不交代所借款项具体在何处使用，导致无法采取措施挽回区某1的经济损失。何伟城明显是以借为名行非法占有他人财产之实，其以非法占有为目的，隐瞒真相骗取区某1借款的行为构成诈骗罪。关于何伟城将其伪造的《委托代建项目合同》向区某1出示的时间，何伟城和区某1各执一词，在案其他证据亦无法确定上述合同出示的时间，但是即使按照何伟城的供述该合同是其向区某1借款后为拖延还款才出示的，则更加印证何伟城向区某1借款时就一直隐瞒自己不具备还款能力的真相，所以需要在区某1屡次追讨借款时出示该合同证明自己有能力还款，从而继续诈骗区某1钱款，所以何伟城向区某1出示上述合同的时间，包括何伟城借款后没有潜逃的行为，均不影响对何伟城诈骗行为的认定。综上，一审认定何伟城诈骗区某1人民币584万元的事实清楚，定性准确。

本院认为，上诉人何伟城以非法占有为目的，隐瞒真相，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，依法应予严惩。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人何伟城及其辩护人的上诉、辩护意见，经查理由均不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

审判长　　万远福

审判员　　黄　麟

审判员　　曾观发

 

二〇一八年十二月二十六日

书记员　　韩音洁