广东省高级人民法院

刑 事 裁 定 书

（2017）粤刑终1769号

原公诉机关广东省广州市人民检察院。

上诉人（原审被告人）吴某桂，男，1986年1月16日出生于广东省茂名市电白区，汉族，初中文化，户籍地茂名市电白区。2013年2月5日因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑九个月，2013年6月26日刑满释放。因本案于2016年11月7日被羁押，次日被刑事拘留，同年12月13日被逮捕，现押于广州市天河区看守所。

辩护人王红兵，北京市立方（广州）律师事务所律师。

辩护人陈锦兴，北京市立方（广州）律师事务所实习律师。

广东省广州市中级人民法院审理广东省广州市人民检察院指控原审被告人吴某桂犯贩卖、运输毒品罪一案，于2017年10月9日作出（2017）粤01刑初278号刑事判决。宣判后，原审被告人吴某桂不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。

原判认定，2016年11月7日20时许，同案人“螺丝”（另案处理）与同案人林武泉（另案处理）在广州市天河区柯木塱榄元新街一巷XX号之二XXX房进行毒品交易，被告人吴某桂受上述两人指使购买一蓝色环保袋到上述地址后，帮忙将毒品放入蓝色环保袋中，随后，吴某桂携带上述装有毒品的蓝色环保袋步行至广州市天河区柯木塱榄元新街路口XX号对面路边，欲将蓝色环保袋放到同案人“螺丝”雇佣的司机尹某2（另案处理）驾驶的小汽车（车牌号：粤Ａ×××**）后座时，被民警抓获。民警当场查获白色晶体共22包（共净重21897.7克，随机抽取十包作为检测样本，经鉴定，均检出甲基苯丙胺成分，其中，1号检材甲基苯丙胺含量为70.0%，3号检材甲基苯丙胺含量为70.7%，5号检材甲基苯丙胺含量为70.5%，7号检材甲基苯丙胺含量为70.2%，9号检材甲基苯丙胺含量为69.4%，11号检材甲基苯丙胺含量为68.9%，13号检材甲基苯丙胺含量为68.9%，15号检材甲基苯丙胺含量为68.6%，19号检材甲基苯丙胺含量为69.8%，21号检材甲基苯丙胺含量为68.6%）。

认定以上事实，有书证、物证、证人证言、现场勘查笔录、缴获的毒品、鉴定意见和被告人的供述等证据证实。

原判认为，被告人吴某桂无视国家法律，与他人一起共同实施贩卖毒品甲基苯丙胺（共计21897.7克），数量巨大，其行为已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控的事实清楚，惟指控的罪名欠妥，应予变更。吴某桂在贩卖毒品的共同犯罪中起辅助作用，系从犯，依法应当减轻处罚。吴某桂在归案后对自己协助他人贩卖毒品的行为基本上能如实供述，可以认定为坦白，可以从轻处罚。吴某桂曾因犯贩卖毒品罪，被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯贩卖毒品罪，是累犯，且系毒品再犯，应当从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第三百五十六条、第四十八条第一款、第五十七条第一款、第五十九条、第六十一条、第六十五条第一款之规定，判决如下：

一、被告人吴某桂犯贩卖毒品罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。

二、本案扣押的毒品甲基苯丙胺21897.7克予以没收、销毁，作案工具移动电话等物品（详见扣押清单）均予以没收、上缴国库。

上诉人吴某桂上诉及其辩护人辩护提出，（1）未经法庭出示、质证的证据不能成为定罪量刑的依据，上下家之前交易过毒品，且案发当天，吴某桂到交易现场时，毒品交易已完成，无需吴某桂居间介绍，现有的事实和证据无法认定吴某桂帮助他人贩卖毒品，原判认定吴某桂与买卖双方存在事先通谋，以贩卖毒品的共犯论处的观点完全是主观推断，没有证据支持，吴某桂不构成贩卖毒品罪。（2）吴某桂只是将毒品从交易现场搬到附近的车上，只是为了赚取搬运费，涉案毒品不是吴某桂的，搬运毒品的时间和距离极短，亦不构成运输毒品罪或非法持有毒品罪，其行为应构成转移毒品罪。（3）立案前搜查、扣押涉案物品违法，没有在现场当场封存涉案疑似毒品，称量数量没给吴某桂看且现场没有合格的见证人，侦查机关非法取证的行为严重损害了司法公正。（4）检材的来源不明，检验鉴定没有适用国家标准，检验报告不符合法定的形式，两份化验检验报告的非法性导致检验结果可能不真实。（5）吴某桂检举他人犯罪线索，如查实则有立功表现。（6）原判认定吴某桂是从犯，应减轻处罚，但在量刑上却没有体现减轻。（7）吴某桂虽搬运毒品数量巨大，但涉案毒品并非其所有，全部被查获，未流通进入社会，未造成危害后果，一审法院量刑过重，应当在十年以下量刑。

经审理查明：2016年11月7日20时许，同案人“螺丝”（另案处理）与同案人林武泉（另案处理）在广州市天河区柯木塱榄元新街一巷XX号之二XXX房进行毒品交易，上诉人吴某桂受上述两人指使购买一蓝色环保袋到上述地址后，帮忙将毒品放入蓝色环保袋中。随后，吴某桂携带上述装有毒品的蓝色环保袋步行至榄元新街路口XX号对面路边，欲将蓝色环保袋放到同案人“螺丝”雇佣的司机尹某2（另案处理）驾驶的小汽车（车牌号：粤Ａ×××**）后座时，被民警抓获。民警当场查获白色晶体共22包（共净重21897.7克，随机抽取十包作为检测样本，经鉴定，均检出甲基苯丙胺成分，其中，1号检材甲基苯丙胺含量为70.0%，3号检材甲基苯丙胺含量为70.7%，5号检材甲基苯丙胺含量为70.5%，7号检材甲基苯丙胺含量为70.2%，9号检材甲基苯丙胺含量为69.4%，11号检材甲基苯丙胺含量为68.9%，13号检材甲基苯丙胺含量为68.9%，15号检材甲基苯丙胺含量为68.6%，19号检材甲基苯丙胺含量为69.8%，21号检材甲基苯丙胺含量为68.6%）。

认定依据：

1.广州市公安局天河区分局搜查笔录、扣押清单证实：在吴某桂的身上查获一部黑色苹果6手机（IMEI:35304061753011），在其丢弃的环保袋内查获二十二包白色晶体状可疑物品，予以扣押。

经辨认照片，吴某桂辨认出其被抓获的地点、查获的环保袋及里面装的白色晶体；辨认出其黑色手机通讯录里保存的“老鬼”（即“老林”）的两个电话号码132××******、130××××****；辨认出“螺丝”的电话号码130××******；辨认出粤Ａ×××**小车就是“螺丝”司机的车，当时其准备将冰毒放在该车的后座。

2.广州市公安局天河区分局车陂派出所提取笔录证实：侦查人员发现并提取了吴某桂在现场丢弃的22包透明塑料袋包装的白色透明晶体，并进行了封存。

3.称量取样笔录、称量记录表、现场称量照片证实：侦查人员对毒品进行称量取样，白色晶体一共22包，编号由1-22，均为透明胶袋包装，净重分别为991.2、993.0、993.0、989.5、997.3、994.9、998.0、997.6、991.0、992.9、999.1、996.7、998.0、994.7、999.3、995.6、995.2、995.0、998.5、998.8、994.1、994.3克。民警从22包白色晶体中，依法随机抽取10包，每包随机抽取三个部位作为检测样本。

经吴某桂辨认照片，对上述笔录以及称量的照片予以确认。

4.中国联合网络通信有限公司广州分公司的通话清单证实：

（1）吴某桂131××××****的号码与毒品卖家“老林”130××××****有14次通话，其中2016年11月7日有4次通话；与“老林”（132××××****）有9次通话；与毒品买家“螺丝”130××××****有频密通话，2016年11月6日有2次通话，2016年11月7日有2次通话。

（2）毒品买家“螺丝”130××××****的号码与卖家“老林”（130××××****）在2016年11月7日有8次通话。

（3）尹某1134××××1098的号码与“螺丝”（130××××****）有5次通话，其中11月5日有3次通话。

5.常住人口信息证实：吴某桂的身份情况。

6.广州市海珠区人民法院判（2013）穗海法刑初字第254号刑事判决、广州市海珠区看守所刑满释放证明证实：2013年2月5日因犯贩卖毒品罪被处有期徒刑九个月，2013年6月26日刑满释放。

7.现场检测报告书证实：用吗啡、甲基安非他明、氯胺酮联合检测法对吴某桂的尿液进行现场检测，结果是：甲基安非他明呈阳性，吗啡、氯胺酮呈阴性。

8.广州市公安局天河区分局车陂派出所穗公天（车）勘【2016】110043号现场勘验笔录证实：现场为广州市天河区柯木塱榄元新街XX号对面路边，位于广汕一路以南，榄元街以东，葫芦领大街以北，大平街以东的位置，临近和羲宏机械的位置。中心现场为广州市天河区柯木塱榄元新街XX号对面路边，为榄元新街路边，该路段车流量、人流量不大。一辆粤Ａ×××**小汽车停放在路边，经对粤Ａ×××**小汽车检查，随车有一本行驶证，其余无发现可疑情况；该车右轮位置上遗有一个蓝色环保袋，环保袋内有11个黑色胶袋，每个黑色胶袋均装有两包以透明袋装的白色晶体，民警对一共22包可疑白色晶体及车辆扣押。

9.广东省广州市公安司法鉴定中心穗公（司）鉴（化验）字（2016）2954号化验检验报告证实：送检的1号、3号、5号、7号、9号、11号、13号、15号、19号、21号检材中均检出甲基苯丙胺成分。

10.广东省广州市公安司法鉴定中心穗公（司）鉴（化验）字（2017）01068号化验检验报告证实：1号检材甲基苯丙胺含量为70.0%，3号检材甲基苯丙胺含量为70.7%，5号检材甲基苯丙胺含量为70.5%，7号检材甲基苯丙胺含量为70.2%，9号检材甲基苯丙胺含量为69.4%，11号检材甲基苯丙胺含量为68.9%，13号检材甲基苯丙胺含量为68.9%，15号检材甲基苯丙胺含量为68.6%，19号检材甲基苯丙胺含量为69.8%，21号检材甲基苯丙胺含量为68.6%。

11.证人尹某1的证言证实：我是滴滴车司机，2016年11月7日下午4点多，经常坐我车的叶某132××××****的号码打我三星手机134××××****，让我去太和接他。我开我车牌为粤Ａ×××**的福特蒙迪欧轿车去太和他，从太和到了柯木塱后，叶某让我把车停在路边等他。他在我车上有打过一次电话。21时许，一个男子提着一个比较大的蓝色环保袋走近我的车，准备要打开我的右后车门把东西放在我车上的时候，有人从周围冲出来，该男子见状就丢下手里面的东西逃跑，之后我和该男子均被抓住了。警察打开男子丢弃蓝色环保袋，袋里用十一个黑色胶袋包装，其中每个黑色胶袋里还有两个透明胶袋装的白色晶体，一共是二十二包白色透明胶袋包装的物品，每一个透明胶袋包装的物品大概一公斤，都是白色晶体。我还两次把叶某载到柯木塱，帮他运过两次东西。

经辨认照片，辨认出吴某桂是与他一起被抓的男子。

12.证人许某的证言证实：我是天河区柯木塱榄元新街一巷12号之二房屋的二手房东，XXX房于2016年10月20日租给一名持卢某身份证的女子，联系电话132××******，我不确定持卢某身份证租房的女子是卢某本人。后有微信号×××，昵称“顺其自然”的人以微信转账方式代卢某过交房租。2017年3月，因没人交房租，我就用备用锁匙开门进入XXX房，清理了房间里面的物品，当时没有发现可疑物品。

13.证人阳某的证言（毒品上家某泉的女友）证实：2016年10月份的一天，我和“老林”去过柯木塱榄元新街XX号旁边出租屋的三楼，我不知道这地方是谁租的。“老林”用我的身份资料在广州办理过电话卡并由“老林”使用。

14.同案人林某的供述证实：2016年10月底的一天，“小胖”带了一名男子到广州市天河区柯木塱榄元新街XX号附近的一个出租屋的三楼以每件人民币38000元的价格向我购买了18公斤冰毒，该男子让“小胖”将所购买的18公斤冰毒送到楼下交给在车上等候的司机，当时“小胖”往袋子里装的时候少拿了2件货，只拿了16件货。2016年11月初的一天，与“小胖”一起来的男子又来到上述地点以每件人民币40000元向我购买毒品20件，并让“小胖”将购买的20公斤冰毒和他上一次少拿的2公斤冰毒送到楼下交给车上的司机，过了约半个小时，“小胖”还没有回来，我就感觉到不对，就和买家男子逃跑了。后一次交易，因我不信任买家，买家遂打电话叫“小胖”过来，并叫他在路上买了一个蓝色环保袋上来用于装冰毒，后“小胖”将22公斤冰毒一起装入蓝色环保袋后，拿下去交给车上的司机。第一次交易时，那个买家给了“小胖”几万元的报酬，我看见买家用手机转账给他，但具体多少钱我不知道。第二次这个买家也应该会给“小胖”报酬，但具体就没看见了。

经辨认照片，辨认出吴某桂好像是2016年底介绍一名男子到广州市天河区柯木塱榄元新街XX号附近的一出租屋三楼向其购买毒品的“小胖”；辨认出阳某梅是其女友；确认广州市天河区柯木塱榄元新街XX号附近的出租屋三楼向“小胖”介绍的男子贩卖毒品的地方；图片中黑色胶袋内的毒品就是2016年11月初卖给“小胖”介绍的男子的毒品。

15.上诉人吴某桂的供述与辩解证实：2016年11月7日20时许，“老林”打电话给我说“螺丝”有事关照我。因我以前帮他拿过冰毒送到车上，所以我知道他叫我到“老林”家帮他将冰毒拿到他司机的车上。到天河区柯木塱村后，我应“老林”的要求，我在路边超市买了一个大蓝色环保袋来到“老林”三楼的家里，当时“老林”和“螺丝”在房间大厅里。后我和“老林”一起将沙发上包装好的冰毒放进蓝色环保袋里，大约放了十几包冰毒。“螺丝”对我说快点将袋子送去车上，再上来玩。因以前我也是这样帮“螺丝”从“老林”家里将冰毒送到外面路口，将冰毒放进“螺丝”的司机车上，所以我将放好冰毒的蓝色环保袋拿在手里就下楼了。我提着蓝色环保袋走到广汕公路外面靠近柯木塱榄元新街XX号一间叫中国红五环的店铺对面路边。我看到“螺丝”的司机将车已停在路边等着，司机坐在驾驶位置。我走近车右后门位置，准备打开车门将蓝色环保袋放到后座，这时我看到旁边有几个男子走过来（后来知道是便衣警察），引起我的警惕，我就马上将蓝色环保袋丢到右车门的地上，我马上往巷子跑，后控制住了，司机也被抓住了。警察带我指认了那个蓝色环保袋，现场在车门边地上的那个蓝色环保袋就是我从“老林”家里提下来的。蓝色环保袋里装的是冰毒，一共有11个黑色胶袋包装，每个黑色胶袋里有两个透明胶袋包装的冰毒，一共是22包白色透明胶袋包装的冰毒，即是22公斤冰毒。我知道这些冰毒是“螺丝”在“老林”家里向“老林”购买的，因为以前“螺丝”曾经在“老林”家里向“老林”购买过二次冰毒，这次在“老林”家里，我看到“螺丝”在与“老林”结账，两人在用手机转账，所以我肯定这些冰毒是“螺丝”向“老林”购买的。毒品价格我听他们说是每公斤冰毒价钱是38000元。

我以前帮他们拿过两次毒品。我之所以帮“螺丝”拿毒品到车上，是因为每次“螺丝”都会给我费用，第一次给我2000元现金，后来我们赌钱我输了，“螺丝”还帮我垫付了3000元，那第一次算起来我总共从“螺丝”那里得到好处费用5000元；第二次“螺丝”叫“老林”给我3000元现金，当时我们赌钱我赢钱，所以不用“螺丝”帮我垫付了。第三次他没跟我说给多少钱，大家说好等我将毒品拿到车上后，再一起上来赌钱的，所以我这次还遗留了钱包在“老林”家里，当时没拿下来。

经辨认照片，吴某桂辨认出尹某2是和其一起被抓的司机；林某就是“老林”，是与“螺丝”交易毒品的人；阳某梅是“老林”女朋友，是与“老林”一起贩卖毒品的人员。

上诉人吴某桂上诉及其辩护人辩护所提，经查，（1）原审判决采信的证据均经原审庭审示证、质证，原判认定吴某桂明知另案被告人林某与“螺丝”交易毒品，仍帮助林某购买毒品包装袋，在装好毒品后又帮助“螺丝”将毒品送到其事先租好停放在交易现场附近的车上的事实有证人证言、现场勘查笔录、缴获的毒品、称量笔录、鉴定意见等证据证实，吴某桂和林某亦供认在案，所供认的毒品交易时间、交易地点、参与人员、交易过程、毒品种类和数量能互相吻合，且与上述证据能互相印证，足以认定。所称原判认定吴某桂与买卖双方存在事先通谋，以贩卖毒品的共犯论处的观点完全是主观推断的意见，与事实不符。（2）原判并未认定吴某桂构成运输毒品罪或非法持有毒品罪，其明知林某与“螺丝”交易毒品，仍帮助林某和“螺丝”，装好并运送所交易的毒品，促成毒品交易成功，其行为构成贩卖毒品罪，所称应构成转移毒品罪没有事实和法律依据。（3）受案登记表、立案决定书和侦查机关的情况说明及搜查、扣押笔录证实，搜查、扣押涉案物品是立案当天进行的，现场勘查、搜查及称量现场均有见证人在场，吴某桂本人亦在现场，所称侦查机关非法取证没有事实依据。（4）广州市公安司法鉴定中心检验涉案毒品所使用的检验方法，是经过专家论证确认，并经省级刑事技术管理部门批准使用的技术规范，根据该检验方法得出的检验结果系准确的。所称两份化验检验报告的检验结果可能不真实没有依据。（5）吴某桂有检举他人犯罪线索的行为属实，但所检举线索无法查实，不具有立功表现。（6）原判虽认定吴某桂是从犯，但鉴于其贩卖毒品数量巨大，且是累犯、毒品再犯，原判根据其犯罪事实和情节，予以量刑并无不当。（7）毒品已完成交易，且与转出交易现场，所称毒品未流入社会与事实不符。

本院认为，上诉人吴某桂无视国家法律，与他人共同贩卖毒品甲基苯丙胺，数量巨大，其行为已构成贩卖毒品罪。吴某桂在贩卖毒品的共同犯罪中起辅助作用，系从犯，应当从轻处罚。吴某桂在归案后对其协助他人贩卖毒品的行为能如实供述，可以从轻处罚。吴某桂曾因犯贩卖毒品罪，被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯贩卖毒品罪，是累犯，且系毒品再犯，应当从重处罚。吴某桂贩卖毒品甲基苯丙胺数量巨大，论罪应判处死刑，鉴于其系从犯，认罪态度好，可不必立即执行。吴某桂的上诉理由及其辩护人的辩护意见，经查均不能成立，不予采纳。原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。唯认定吴某桂是从犯，应当减轻处罚不当，应予纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十八条之规定，本裁定并为核准以贩卖毒品罪判处上诉人吴某桂死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产的刑事裁定。

审判长　　林铠芳

审判员　　孙玟生

审判员　　陈永斌

 

二〇一八年十一月十九日

书记员　　罗自敏