广东省高级人民法院

刑事判决书

（2018）粤刑终1412号

原公诉机关广东省中山市人民检察院。

上诉人（原审被告人）游某胜，男，1966年10月27日出生，汉族，小学文化，无业，户籍地广东省中山市。1992年6月19日因寻衅滋事被送劳动教养三年，1999年12月13日因犯绑架罪、抢劫罪被原广东省番禺市人民法院免予刑事处罚，2002年2月、2005年10月26日分别因吸毒被强制戒毒六个月，2013年5月28日因吸毒被行政拘留十五日、强制隔离戒毒二年。因本案于2017年10月26日被刑事拘留，同年12月1日被逮捕。现押于中山市看守所。

辩护人罗兰珍，广东君品律师事务所律师，由广东省法律援助局指派。

广东省中山市中级人民法院审理广东省中山市人民检察院指控被告人游某胜犯故意伤害罪一案，于 2018年9月3日作出（2018）粤20刑初87号刑事判决。宣判后，原审被告人游某胜对判决不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，提讯上诉人游某胜，听取辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。

原判认定，2016年开始，被害人梁带根等人以中山市横栏镇新丰西一路四沙市场附近榕树旁为据点开设赌场。2017年10月24日上午11时许，梁带根等人在上述赌场处因赌博问题与参赌人员刘远贵发生争执，梁带根与被告人游某胜及林桂生、冯惠权等人（均另处理）共同殴打刘远贵。期间，梁带根指使被告人游某胜用剪刀捅刺刘远贵，游某胜遂用剪刀连续捅刺刘远贵的背部、臀部及大腿等部位，并在此过程中刺中梁带根的右颈根部，梁带根经送医院抢救无效死亡。经中山市公安局法医鉴定，死者梁带根系因锐器捅刺右颈根部致右锁骨下动脉破裂引起失血性休克死亡；刘远贵的损伤程度为轻微伤。

2017年10月26日，被告人游某胜主动到中山市公安局横栏分局四沙派出投案，并如实供述了犯罪事实。

以上事实，有现场勘查笔录、现场照片及现场图、法医学尸检鉴定意见、法医学活体鉴定意见、法医学DNA检验鉴定意见、视频监控资料、自首经过、扣押物品清单、谅解书、前科材料、被告人的户籍证明、证人证言、被告人的供述及辩解等证据证实。

原判认为，被告人游某胜无视国家法律，故意伤害他人身体，致一人死亡，其行为已构成故意伤害罪，依法应予惩处。游某胜有自首情节，依法可以从轻处罚。游某胜获得被害人亲属的谅解，可以酌情从轻处罚。公诉机关指控的事实清楚，证据充分，罪名成立。被告人及其辩护人所提辩解辩护意见，经查据理不足，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第六十七条、最高人民法院《关于对故意伤害、盗窃等严重破坏社会秩序的犯罪分子能否附加剥夺政治权利问题的批复》之规定，作出判决：被告人游某胜犯故意伤害罪，判处有期徒刑十二年，剥夺政治权利四年。

上诉人游某胜及其辩护人提出，对原判认定游某胜犯故意伤害罪的定性无异议，但原判量刑过重。具体理由：1.被害人梁带根纠合多人开设赌场，违反法律规定。梁带根与刘远贵发生纠纷后指使游某胜持剪刀捅刺刘，导致梁自己被误伤，梁带根是本案的始作俑者，存在刑法意义上的过错。2.游某胜有自首情节。3.游某胜与梁带根是二十几年的朋友关系，游客观上造成梁的死亡，但主观上并没有伤害梁的故意，虽然伤害任何人的身体都被法律禁止，但至少显示游某胜没有伤害梁的主观恶性。4.游某胜的伤害行为已得到被害人亲属的谅解，并出具了谅解书。请合议庭充分考虑以上意见，对游某胜作出减轻处罚的改判。

经审理查明，2016年始，被害人梁带根等人在广东省中山市横栏镇新丰西一路四沙市场附近榕树旁开设赌场。2017年10月24日上午11时许，参赌人员刘远贵在上述赌场因赌博问题与梁带根等人发生争执，梁纠集上诉人游某胜及林桂生、冯惠权等人（均另处理）共同殴打刘远贵，其间梁带根从刘远贵的背后抱住刘，并指使游某胜用剪刀捅刺刘，游遂用剪刀连续捅刺刘远贵的背部、臀部及大腿等部位，致刘远贵轻微伤。混乱中，游某胜还刺中梁带根的右颈根部，梁带根经送医院抢救，终因被锐器捅刺右颈根部致右锁骨下动脉破裂引起失血性休克死亡。

2017年10月26日，游某胜主动到中山市公安局横栏分局四沙派出投案，并如实供述了犯罪事实。

以上事实有下列证据证实：

1．现场勘验检查笔工作笔录、现场方位图、现场照片：案发现场位于中山市横栏镇新丰西一路四沙市场附近榕树旁，现场有一张木桌，榕树下有一泡沫箱，箱内有扑克牌，公安人员在现场提取了多处可疑血迹。

2．广东省中山市公安司法鉴定中心出具的山公（司）鉴（法尸）字[2017]10022号鉴定书：（1）死者梁带根右颈根部创口向内下方刺入，贯通颈部深肌群，刺破右锁骨下动脉、壁胸膜，深达胸腔，致右胸腔积血及血凝块1300ml，结合死者双侧眼睑球结膜苍白、口唇粘膜苍白、脾包膜皱缩等失血征象，分析系因右锁骨下动脉破裂引起失血性休克死亡。（2）死者右颈根部创口，创缘齐，创腔内无组织间桥，创壁整齐，创口小，创道深，分析符合锐器捅刺作用形成。死者右腋前部、左前臂下段桡侧及右前臂中段掌侧挫伤，分析符合钝性外力作用形成。（3）死者梁带根系因锐器捅刺右颈根部致右锁骨下动脉破裂引起失血性休克死亡。

3．广东省中山市公安司法鉴定中心出具的山公（司）鉴（法活）字[2017]10234号鉴定书：伤者刘远贵鼻损伤致鼻出血，体表创口长度累计达7.3cm。（2）伤者右肩背部、右肩胛下部、右臀部外侧及右大腿缝合创口、创缘刘，分析符合锐器作用形成。（3）刘远贵的损伤程度为轻微伤。

4．广东省中山市公安司法鉴定中心出具的山公（司）鉴（法尸）字[2017]10022号鉴定书：现场提取的16处可疑血迹及游某胜红色手柄剪刀刀刃上可疑血迹①均检出人血，其STR分型与刘远贵血卡的STR分型相同，似然比率为1.34×10²⁸。（2）现场提取的两处可疑血迹均检出人血，其19个STR基因座的STR分型与刘远贵血卡的STR分型相同，似然比率为4.41×10²⁷。（3）现场提取的1处可疑血迹检出人血，其18个STR基因座的STR分型与刘远贵血卡的STR分型相同，似然比率为3.41×10²⁵。（4）游某胜红色手柄剪刀刀刃上可疑血迹②检出人血，其15个STR基因座的STR分型与刘远贵血卡的STR分型相同，似然比率为1.03×10²²。（5）现场提取的3处可疑血迹均检出人血，其STR分型与梁带根血纱的STR分型相同，似然比率为5.62×10²⁶。（6）游某胜红色手柄剪刀刀刃上可疑血迹③、游某胜红色手柄剪刀刀刃上可疑血迹④均检出人血，均检出混合STR分型，不排除来自刘远贵血卡和梁带根血纱所属个体的可能。（7）梁带根右拇指指甲的STR分型与梁带根血纱的STR分型相同，似然比率为5.62×10²⁶。

5.中山市公安局横栏分局四沙派出所出具的自首经过：本案发生后，游某胜于2017年10月26日期凌晨3时许到该所自首。

6.扣押笔录、扣押决定书、扣押清单：2017年10月26日，游某胜向公安机关自首，并交出一把红色手柄剪刀，公安机关对该剪刀予以扣押。

7．中山市第二人民法院的（2018）粤2072刑初480号刑事判决书：认定梁带根与黄润海（绰号奀公）、郭旺添（绰号牛杠）、吴国浩等人于2016年起在案发现场开设赌场，以开设赌场罪，判处黄润海有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二万元；郭旺添、吴国浩各有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元。

8．中山市公安局的行政处罚决定书：因赌博对刘远贵处以行政拘留十五日，并处罚款一千元；以吸毒对冯惠权处以行政拘留十五日，并强制隔离戒毒二年。

9．中山市公安局横栏分局四沙派出出具的办案说明：（1）未能查明刘刚的身份。（2）未能抓获冯坤章。

10．被害人梁带根的儿子梁志旺在第一审庭前出具的谅解书：表示不再追究游某胜的责任，希望法院从轻处理。

11．中山市公安局横栏分局提供的户籍材料证明游某胜的身份情况。

12．游某胜的前科材料：

（1）原中山市人民政府劳动教养管理委员会的（92）山管字第120号劳动教养决定书：游某胜于1992年6月19日因寻衅滋事被送劳动教养三年。

（2）原广东省番禺市人民法院的（1999）番法刑初字第706号刑事判决书：游某胜于1999年12月13日因犯绑架罪、抢劫罪，被免予刑事处罚。

（3）中山市公安局横栏分局的强制戒毒决定书：游某胜于2002年2月8日因吸毒被送强制戒毒六个月。

（4）中山市公安局横栏分局的强制戒毒决定书：游某胜于2005年10月26日因吸毒被送强制戒毒六个月。

（5）中山市公安局的行政处罚决定书：游某胜于2013年3月28日因吸毒被处以行政拘留十五日，并处罚款一千元，并强制戒毒二年。

13．中山市公安局接受证据清单：收到杨道飞提供的小视频3段。

14．视听资料：案发现场的监控视频及杨道飞提供的3段手机视频。

15.被害人刘远贵的陈述及辨认笔录：2017年10月24日上午11时许，我路过横栏镇四沙市场附近时，看到很多人在一大树底下赌三公。我看了一会，就要求做庄，参赌的一名老头（经辨认为梁带根）同意了。开牌时，我指着的牌开了7点，但梁带根说我指的是一副开了3点的牌，双方发生争吵。梁带根说打电话给他儿子把我抓了，我也因其他事情想打电话给我弟弟，但没打通手机就没电了。突然有一名穿白色有领T恤的本地男子（经辨认为游某胜）右手拿着匕首冲到我面前，刺了我右腰部一刀，又有一名穿红色衣服、身材高大的本地男子用打牌的桌子砸我的额头，还有七八名本地男子用拳脚打我，我抱着头蹲在地上，还不了手。最后游某胜又用匕首捅了我右大腿两刀，那些人就散了。我看到梁带根往四沙市场方向走了约50米就晕倒在地，有一名男子过来问我是不是我打了他父亲，我说没有，那男子就带梁带根走了，我也被送到了医院。除游某胜外，我没有注意其他人有拿刀。刘远贵辨认出冯坤章有份打其，黄润海绰号“奀公”，他有份开赌场。

16．证人林桂生的证言及辨认笔录：2017年10月24日上午，我与“坤章”（经辨认为冯坤章）、冯惠权（已作辨认）在一起，期间冯坤章接了游某胜（已作辨认）的电话后说游和外地人在新丰卫生站对面树底下打架，并说去看一下。之后冯坤章和冯惠权先过去，我去换了条裤子后也过去了，看到游某胜、“带根仔”（经辨认为梁带根）、冯坤章、冯惠权、“奀公”在打一名外地人，我想去拉开，但冯坤章拿起桌子去砸那外地人，那外地人则用香炉打我的手，因此我也去打他。梁带根从身后抱着那外地人叫插他，游某胜当时站在梁带根右边，拿出一把剪刀插了那外地人的背部，我看到插中了一下，还有很多下不知道有没有插中。不久，梁带根先离开，我们也跟着分开走了。我没看到有人打梁带根，但当时除游某胜外没有人持有锐器，所以我猜测是游某胜误伤了他。打完架后我和游某胜一起吃饭时他的脸色很差，他也意识到误伤了梁带根。打架的原因我在现场时听说是那外地人在梁带根、“奀公”、“牛杠”等人开设的赌场赌钱输了没钱给，还说要叫人过来打架，所以游某胜才打电话叫冯坤章过去，而我、冯惠权刚好和冯坤章在一起，也就跟了过去。林桂生并对案发现场进行了指认。

17．证人黄润海的证言及辨认笔录：案发时，我在现场看到游某胜（已作辨认）、“带根仔”（经辨认为被害人梁带根）、“烂勾生”（经辨认为林桂生）、“坤章”（经辨认为冯坤章）、冯惠权等人围着一个外地人打，冯惠权或冯坤章用桌子打了一下，其他人都是用拳头打，那外地人则几乎没有还手之力。打完后，梁带根走了一段就摔倒了，衣服上有很多血，我不知道他何处受了伤，摔倒前也没有人追打他。当时游某胜已经离开，之后一直没有再接触梁带根。事后我听一些村民说是游某胜用剪刀捅那外地人时误伤了梁带根。打架的原因听说是因为那外地人在现场赌博输了没钱给而与梁带根发生了矛盾，那赌场的老板是梁带根，抽水的钱由他发给我与郭旺添（已作辨认）等人。黄润海并对案发现场及现场视频截图进行了指认，指认出视频截图中的男子有梁带根、林桂生、冯惠权、吴国浩及被打的外地人。

18．证人冯惠权的证言及辨认笔录：2017年10月24日上午，我与冯坤章、林桂生（均已作辨认）在一起，冯坤章说有事情要我过去帮忙，我就跟他去了，而林桂生则说要回家换条裤子再过去。我们三人到现场后，看到游某胜（已作辨认）与那外地人吵架并打对方，我们也过去帮忙打。打了几分钟，我们就散开了。后来我听说打架打死人了，很害怕就去公安机关自首。我们这边先冲上去的是一个本地老人，他抱着那外地人，并用拳头打他，游某胜有没有拿东西打我没看到，我打了那外地人几拳，后来又拿起一张桌子砸他，冯坤章和林桂生则是用拳脚打，还有一个穿黑西装的男子也打了，那外地人则没什么机会还手。案发现场的赌场我只知道“带根仔”、“奀公”、“牛杠”（经辨认为郭旺添）有份开，但具体的运作我不清楚。冯惠权并对案发现场进行了指认。

19、证人吴国浩的证言及辨认笔录：案发地点的赌场主要由“带根仔”（经辨认为梁带根）、“奀公”（经辨认为黄润海）、“牛杠”（经辨认为郭旺添）和我开设，其中梁带根和黄润海是大老板。本案的起因是那外地人参赌，他买了一份牌，开出了3点，他又改口说买的是一份7点的牌，梁带根就和他吵了起来。后来梁带根和那外地人分别打了电话，打给什么人我不清楚。之后，游某胜（已作辨认）先动手去打那外地人，梁带根和其他几个人也围上去拳打脚踢，几分钟后相继离开。当天下午，我才听说梁带根在打架时被人捅伤不治。打架时我离得较远，没注意有谁拿刀，只看到有一个不认识的本地人用一张赌桌砸那外地人，梁带根抱着那外地人，其他人则用拳脚打，那外地人被一群人围着打也没办法还手。离开时那外地人鼻子流血，梁带根没走多久就倒地了，具体是怎么受伤的我没看到。吴国浩并对案发现场及现场视频截图进行了指认，指认出视频截图中的男子有梁带根和被打的外地人。

20．证人郭旺添的证言及辨认笔录：案发现场的赌场是“带根仔”（经辨认为梁带根）、黄润海（已作辨认）、“阿国”（经辨认为吴国浩）、刘钢和我等人开设的。案发时我不在场，打完后我听人说梁带根受伤倒地，就去看了一下，把梁带根扶上一辆小汽车，由车上的人送他去医院，后来听说他伤重死亡。郭旺添并对案发现场及现场视频截图进行了指认，指认出视频截图中的男子有林桂生、冯惠权和吴国浩。

21．证人黄桂添的证言及辨认笔录：案发时，我看到“带根仔”（经辨认为被害人梁带根）和一个外地人在吵架，后来梁带根冲上去抱着那外地人，周围的人也马上围了上去打斗。当时很多人围在一起，我也看不清打斗的情况，只看到有一个人拿着桌子砸向那群人，之后那群人散开，梁带根的胸口血淋淋的，走到路对面就晕倒了，那外地人也有不少伤痕，不久救护车和警车就来了。梁带根与那外地人应该是因为赌博的事吵架，榕树头那里基本上每天都有人聚赌。

22．证人杨道飞的证言及辨认笔录：2017年9月的一天，我路过案发现场，见有一群人在赌博，就用手机拍了1个小视频。案发那天打架时我不在场，只是听说有五六个本地老人打了一个参赌的外地人，后来有人被捅死了。当天有人在微信群里发了两个小视频，我看到里面是几名上年纪的男子殴打一名青年男子，其中有人用桌子砸对方，打完后青年男子脸上流了血，但就没有看到老人被捅死的镜头。杨道飞辨认出吴国浩是在现场赌场中负责发牌的男子。

23．证人麦广荣的证言及辨认笔录：案发时，我看到“带根仔”（经辨认为梁带根）等人在赌博，后来有一盘梁带根赢了，一个外地人没钱给，双方吵了起来。期间，那外地人和梁带根、“阿游”（经辨认为游某胜）都有打电话叫人过来，后来本地这边来了三四个人，游某胜第一个冲上去打那外地人，其他人也冲上去打。具体的打斗过程我没看清，我看到他们都是用拳头打，没见到使用利器的，后来梁带根和那外地人都受伤了。麦广荣辨认出吴国浩是在现场赌场中负责发牌和抽水的男子。

没见到林桂生、黄润海、冯惠权、郭旺添在现场，认不出刘远贵

24．证人张平的证言及辨认笔录：案发时我看到“大鸡旺”的父亲（经辨认为梁带根）和另外四五名本地男子和一名贵州男子对骂，双方都大叫要叫人过来打对方，并边吵边打电话叫人。突然人群中冲出来另五六名本地人用拳脚殴打贵州男子，梁带根也被卷进去打架。当时场面很混乱，我也看不清双方是怎么打的。打完后，本地人一方就离开现场，我发现梁带根胸口部位有血迹，但他怎么受伤的我没看到。不久，孙金山赶到现场，和几个本地人一起送梁带根去医院。

25．证人梁平珍的证言及辨认笔录：案发现场的赌场开了一两年了，我只知道“奀公”（经辨认为黄润海）有份开，而发牌的则是一个青年人（经辨认为吴国浩）。

26．证人吴伟康的证言及辨认笔录：案发当天11时30分许，我接到姑丈梁带根（已作辨认）的电话，他说他与别人吵架，叫我马上去案发现场。之后，我与“阿山”开车到了那里，见到梁带根躺在地上，一个肩膀受伤了，流了很多血。我与“阿山”驾车将梁带根送到横栏医院，后来他不治身亡。吴伟康并辨认出当时黄润海也在现场。

27．证人梁炳泉的证言：案发时我在现场附近的一个小店吃饭，听到现场那边有吵闹的声音，后来看到很警察在查看现场。

28．证人邝善坤的证言：案发当天中午11时许，有朋友打电话给我说案发现场有人被刀捅了。我赶到现场，看到有警察在场，一名男子被人扶着，腿部有血迹，我问他发生了什么事情，他说很多人参加打架，他被人用刀捅了，但谁捅的不知道。此事的起因我听别人说是有人打牌输了不给钱，因此发生矛盾。

29．证人孙金山的证言：案发当天中午11时30分许，“肥仔”接到“老头”的电话，说是有人要打他，叫快过去。约十分钟后，我们两人来到现场，看到“老头”躺在地上，满身是血，手臂和脖子各被砍了一刀，听现场的人说是与别人打架了。我们把“老头”送到横栏医院，但之后他不治身亡。

30．上诉人游某胜的供述与辨认笔录：案发现场的赌场是“带根仔”（经辨认为梁带根）、“奀公”（经辨认为黄润海）、“牛杠”（经辨认为郭旺添）等人开的，案发时我与梁带根、郭旺添等人在那里赌博。中午11时许，有一名外地人过来，说要自己做庄，他输了没钱赔，与梁带根发生争吵，双方都有打电话。梁带根又叫我打电话叫人过来，我就去我摩托车处拿了一把剪刀放在裤袋里，再打电话叫冯坤章（已作辨认）过来，冯坤章说他和冯惠权、林桂生（均已作辨认）在一起。约5分钟后，冯坤章和冯惠权、林桂生各驾驶一辆摩托车过来，梁带根见状就说打他，我和梁带根先上前抱住那外地人，我打了对方腰部一拳，梁带根用手打了对方头部，对方则捡起地上的香炉打我们，冯坤章、冯惠权、林桂生也过来用拳头打对方。梁带根在后面抱住对方身体，我站在他右边，梁带根叫我插对方，我就拿出剪刀刺了对方的臀部、背部、大腿等处，当时其他人推来推去，动来动去，我眼都花了，不清楚有否误伤梁带根。对方被我们打到流鼻血，约5分钟后我们就散开了。事后我打电话给黄润海，他说梁带根在卫生站附近休克了。10月26日凌晨3时许，我向公安机关自首。在打架过程中，除我用剪刀刺对方、冯惠权用一张赌桌砸对方外，其他人都是用拳脚打，对方也没拿凶器。作案工具剪刀我先是放在裤袋里，离开后放回车尾箱，在此期间没有与梁带根接触过。我参与打架是因为我与梁带根是很好的朋友，有人在他的赌场闹事，我就帮他。

游某胜并对作案现场和作案工具进行了指认。

对于上诉人游某胜的上诉理由及其辩护人的辩护意见，经查，1.被害人梁带根等人长期在案发地点开设赌场，刘远贵参与赌博与梁带根发生纠纷，梁纠合多人围殴刘远贵，梁带根还抱住刘远贵并指使游某胜持剪刀捅刺刘远贵，刘远贵被刺致轻微伤，梁带根却被游某胜误伤致颈部动脉破裂失血性休克死亡。梁带根的行为导致案件的发生，构成刑法意义上的过错。2.本案中游某胜对梁带根的伤害具有误伤的性质，游对伤害致死梁带根的主观故意，有别于其他追求被害人身体健康受损的犯罪意图；梁带根的亲属自愿向一审法院出具了谅解书，希望法院从轻判处游某胜。3.游某胜自动投案，如实供述罪行，在一审庭审中认罪悔罪。综合以上酌情从轻处罚情节，考虑游某胜的认罪悔罪态度好及再犯可能性小，可以对游某胜减轻处罚。上诉人游某胜的上诉理由及其辩护人的辩护意见成立。

本院认为，上诉人游某胜故意伤害他人身体，致一人死亡，其行为已构成故意伤害罪，应依法惩处。被害人梁带根等人开设赌场与参赌人员刘远贵发生纠纷，梁指使游某胜持械捅刺刘远贵，游某胜却误将梁捅刺致伤重死亡，梁带根对引发案件存在过错；同时，游某胜受指使便持械随意捅刺他人，具有较强的社会危害性，应酌情从重处罚；游某胜自动投案时，完好地呈交了作案凶器，体现其配合侦查机关取证，接受司法机关惩处的悔罪态度；游某胜持械伤害梁带根致死的主观恶性，有别于其他追求被害人身体健康受损的犯罪意图，可酌情从轻处罚；梁带根的亲属在一审庭审前向法院出具谅解书，请求法院从轻判处游某胜；游某胜具有自首情节。综合评判以上量刑情节，可以对游某胜减轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确。审判程序合法。唯对游某胜量刑不当，应予纠正。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第六十七条第一款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、维持广东省中山市中级人民法院（2018）粤20刑初87号刑事判决中对上诉人游某胜定罪部分的判决。

二、撤销广东省中山市中级人民法院（2018）粤20刑初87号刑事判决中对上诉人游某胜量刑部分的判决。

三、上诉人游某胜犯故意伤害罪，判处有期徒刑九年。

（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年10月26日起至2026年10月25日止）。

本判决为终审判决。

 

审  判  长   吴海涛

审  判  员   林俞先

审  判  员   苏智丽

 

二O一八年十二月十日

书  记  员   黄懿昌  苏  晟