广东省高级人民法院

民事判决书

（2019）粤民再35号

再审申请人(一审原告、互诉被告，二审被上诉人)：深圳风会云合生态环境有限公司。住所地：广东省深圳市前海深港合作区（入驻深圳市前海商务秘书有限公司）。

法定代表人：于光辉，董事长。

委托诉讼代理人：刘月，女，该公司职员。

被申请人(一审被告、互诉原告，二审上诉人)：欧某群，男，1979年2月5日出生，汉族，住广东省深圳市福田区益。

委托诉讼代理人：钟华燊，北京市浩天信和（深圳）律师事务所律师。

再审申请人深圳风会云合生态环境有限公司（以下简称风会公司）因与被申请人欧某群劳动合同纠纷一案，不服广东省深圳市中级人民法院(2017)粤03民终17702号民事判决，向本院申请再审。本院于2018年9月12日作出（2018）粤民申7557号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

风会公司申请再审称：（一）二审判决对于因欧某群的原因导致其未与风会公司签订《劳动合同》的事实未予以查明，致使二审法院适用法律错误。欧某群作为风会公司分管人事的副总，代表公司与当时19名员工（包括法定代表人）签订劳动合同，对合同上的签名，欧某群并未否认，也没有申请鉴定。若欧某群认为自己不适合代表公司与其本人签订劳动合同，应当及时向公司反映，由公司其他人代表公司与其签订劳动合同。欧某群明知未与公司签订劳动合同，隐而不报，其后主张未签订劳动合同的双倍工资差额，显属故意。因此，欧某群故意不签订劳动合同以便后期索赔是其未与公司签订劳动合同的唯一原因。（二）欧某群作为风会公司财务、人事总监，被查出多次将公司公款转入个人账户，假借公司名义套取同事信用卡等行为，对公司造成恶劣影响，因此风会公司召开股东大会决定对欧某群进行停职调查，将欧某群调至市场部担任业务员直至调查工作完成，并无不妥。这一行为并不属于法律所规定的用人单位未按照劳动合同约定提供劳动条件、劳动者可以解除劳动合同的情形。二审法院判决风会公司应支付欧某群解除劳动合同的经济补偿金与事实不符，应予撤销。（三）因二审法院判决经济补偿金存在错误，因此二审法院基于《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第五十八条规定，作出的风会公司应支付欧某群律师费的判决也应予撤销。据此，风会公司请求撤销二审判决第二、三、四项，一、二审诉讼费用均由欧某群承担。

欧某群辩称，（一）与劳动者订立书面劳动合同是用人单位的法定义务，风会公司未能举证证明其曾向欧某群提出过签订合同的要求而欧某群拒绝。因此，未签订劳动合同的原因在于风会公司违反法定义务的行为。（二）风会公司提交的与于光辉等人签订的劳动合同系为特定目的与特定人员签订，不能证明欧某群有违法行为。除欧某群外，还有两位股东同样未签订劳动合同，说明风会公司未与欧某群签订劳动合同与欧某群的行为不存在法律上的因果关系。（三）风会公司虚构事实，擅自变更欧某群的职务，致使欧某群无法正常上班。风会公司存在违法解除劳动合同的行为，应依法支付赔偿金。欧某群通过报销方式领取自己工资报酬的行为，不涉嫌职务侵占罪和其他犯罪。（四）二审法院判令风会公司向欧某群支付律师费5000元，符合法律规定，应予维持。综上，请依法驳回风会公司的再审申请。

风会公司向一审法院起诉请求：（一）风会公司无须支付欧某群2016年7月1日至2016年8月17日期间的工资14932.75元；（二）风会公司无须支付欧某群违法解除劳动合同的赔偿金28039.2元；（三）风会公司无须支付欧某群律师费3019.48元。

欧某群向一审法院起诉请求：（一）风会公司支付欧某群2016年7月、8月的工资5万元；（二）风会公司支付欧某群未签订劳动合同的二倍工资差额230400元；（三）风会公司支付欧某群解除劳动合同的经济补偿金57600元；（四）风会公司承担本案律师费23750元。

一审法院认定事实：关于月工资标准。欧某群主张入职时，与公司法定代表人口头约定固定月薪为15600元，其中10600元以工资名义发放，剩余5000元以报销款的名义发放；2016年6月起工资调整为2.5万元，其中1万元以工资名义发放，剩余的1.5万元以报销款名义发放。欧某群负责发放公司所有员工包括自己的工资等财务管理工作，其提交的中国民生银行个人账户对账单以及网上代发工资回单（收款）记录：2015年7月至2016年7月期间每月备注为工资的到账款项金额分别为9074.98元、9050.73元、9622.86元、9643.16元、9643.13元、9653.31元、9653.31元、9653.31元、9653.31元、9457.65元、9537.65元、7537.65元；2016年2月3日转入一笔备注为奖金的款项，金额为15000元；每月有一笔备注为报销费用-通讯费、办公费、日常报销费用、垫付费用的款项转入。风会公司对上述备注为工资、奖金部分的款项予以确认，对备注为报销费、办公费、通讯费以及日常报销的款项不予认可，该部分的款项是欧某群涉嫌利用职务之便将公司财产转入个人账户的款项，公司将按报警处理；并主张欧某群的基本工资为5000元/月，另有绩效工资，因欧某群是财务总监，由其统一管理公司的财务，包括自己的绩效工资，员工的工资不需要公司其他管理人员审核发放，故风会公司不清楚欧某群绩效工资计算方式。 

关于2016年7月、8月的工资。仲裁裁决认定风会公司应支付欧某群2016年7月1日至8月17日期间的工资14932.75元，风会公司对该裁决认定的工资期间、金额均无异议，确认未向欧某群支付上述期间的工资，但主张因欧某群于2016年8月11日利用职务便利将公司财产以报销款名义向其个人账户转款1.5万元，该款项超出其2016年7月、8月的工资7400元，欧某群还应向风会公司返还7600元。经查，2016年8月15日至8月17日，欧某群向风会公司申请年休假3天，欧某群自2016年8月15日之后未再到风会公司处上班。2016年8月11日，风会公司转款1.5万元进入欧某群的工资账户内，备注为报销费用-日常报销费用。

工资岗位。欧某群系风会公司的股东之一，欧某群主张其担任副总裁兼财务总监。风会公司主张欧某群担任副总裁兼财务总监，分管公司人力资源部，为此风会公司提交了19份劳动合同。该19份劳动合同均是欧某群作为风会公司授权代表与于光辉、孙梦莹等19名风会公司员工所签订，欧某群均在该19份劳动合同的尾页甲方授权代表处签名，上述劳动合同上的甲方落款处还加盖了风会公司的公章。对于上述19份劳动合同，欧某群表示无法确认真实性，不记得上述劳动合同上欧某群的签名是否其本人的签名，并表示对上述签名不申请笔迹鉴定。

关于未签订劳动合同的二倍工资差额。风会公司主张欧某群负责公司人事工作，包括代表公司与员工签订书面劳动合同，其在职期间利用职务便利故意不签订劳动合同，无权主张未签订劳动合同的二倍工资差额。欧某群主张欧某群并不分管人力资源部，因为风会公司管理混乱，风会公司未与欧某群签订书面劳动合同。

关于违法解除劳动合同的赔偿金问题。经查：2016年8月22日，风会公司作出《关于欧某群工作调整的决议》，主要内容是，2016年8月15日，经公司股东会会议研究决定，公司股东、副总裁兼财务总监欧某群在任职期间未能有效履行工作职责，财务管理混乱，在引进投资资金的工作上不作为，且该员工违反公司财务纪律，有多次将公司公款转入个人账户的行为，且打着公司筹款的名义，骗取同事信用卡为己用，行为恶劣。经公司全体股东2016年8月22日决议，免去欧某群的公司副总裁兼财务总监的职务，停止一切财务工作，全力配合公司调查。调查期间，工作暂时调至市场部担任业务员，其薪酬等按相应职务调整，直至调查工作完成，做最终处理决定。2016年9月1日，风会公司向欧某群发出《催促员工上班通知书》，通知欧某群，截止2016年8月31日，欧某群连续旷工13天，严重违反公司的规章制度；欧某群应在收到通知三日内到公司上班，逾期则按劳动合同法第39条规定，视为欧某群自动离职，解除与欧某群的劳动关系。2016年9月18日，风会公司向欧某群发出《员工辞退通知书》，因欧某群多次违反公司制度，不能胜任本职工作。欧某群自8月15日以来连续旷工，构成严重违纪，风会公司根据相关规定解除与欧某群的劳动关系。通知欧某群接到该通知后到风会公司办理离职手续。风会公司提交一份人事管理制度打印件主张风会公司发现欧某群利用担任财务总监的职务便利，以报销名义从公司账户向其个人账户内转款多笔，导致公司财务混乱，风会公司在8月15日要求欧某群陈述上述财务问题，欧某群不配合调查，也不回公司上班；欧某群以公司运作急需资金为由向公司其他股东借款多笔，至今未还；欧某群的上述行为严重违纪，风会公司做出了调整欧某群工作岗位的决定；欧某群自8月15日之后一直未来公司上班，连续旷工，违反了公司的人事管理制度；风会公司遂在9月18日作出辞退欧某群的通知；欧某群不能胜任工作且严重违反规章制度，风会公司有权辞退欧某群，并不构成违法解除劳动合同。欧某群对风会公司提交的人事管理制度的真实性不予认可，并主张欧某群并不存在风会公司所称的将公司财产转入欧某群个人账户的情况，转入欧某群账户的款项均是公司开销用款，欧某群并不存在侵占公司财产以及造成财务工作混乱的情况；风会公司违法给欧某群调整工作，将欧某群的工作岗位调整为业务员，欧某群对该调岗决定不服，多次与风会公司沟通，因风会公司未给欧某群提供工作条件，风会公司以调岗的方式逼迫欧某群辞职，欧某群才没去上班。

一审法院判决：（一）风会公司应于判决生效之日起十日内支付欧某群2016年7月1日至2016年8月17日期间的工资14932.75元；（二）风会公司应于判决生效之日起十日内支付欧某群解除劳动合同的经济补偿金14019.6元；（三）风会公司应于判决生效之日起十日内支付欧某群律师费2034.37元；（四）驳回风会公司的其他诉讼请求；（五）驳回欧某群的其他诉讼请求。互诉案件受理费共计10元，由风会公司负担(风会公司已向本院预交案件受理费5元，风会公司应于判决生效之日起七日内另将受理费5元付至一审法院)。

欧某群不服一审判决，上诉请求：（一）请求撤销一审判决；（二）风会公司向欧某群支付2016年7、8月工资5万元；（三）风会公司向欧某群支付未签劳动合同双倍工资差额230400元（自2015年9月计至2016年8月）；（四）风会公司向欧某群支付解除劳动合同经济补偿金57600元；（五）律师费23750元由风会公司承担；（六）诉讼费由风会公司承担。

二审法院经审理查明确认一审法院查明的事实。

二审法院认为，欧某群与风会公司的劳动合同关系合法有效，双方的权利、义务受劳动法的保护和约束。

关于欧某群上诉主张风会公司支付2016年7月、8月工资5万元的上诉请求。经审查，欧某群2015年5月15日入职风会公司，担任副总裁兼财务总监。离职时间为2016年8月17日。双方均确认风会公司未支付欧某群2016年7月、8月工资。欧某群作为财务管理人员，在发放工资时未依法制作工资发放表。欧某群在给自己的转帐款项的银行明细单上明确列明了工资、报销费用等具体的名目。一审根据银行明细单上记录的工资，核定欧某群离职前12个月的平均工资为9346.4元，据此核定欧某群2016年7月1日至2016年8月17日的工资为14932.75元（9346.4元+9346.4元÷21.75×13）认定正确,二审法院予以维持。欧某群主张其报销费用实为工资, 风会公司不予确认,并主张系其利用职权,侵占公司财产。欧某群作为财务总监,未提供相应的证据证明其关于报销费用实为工资的主张,其仅以每月报销费用数额及时间相对固定为由主张系工资理由不成立。欧某群主张2016年6月起其工资调整为25000元/月, 风会公司不予确认,欧某群也未能提交其他相应证据予以证明，其主张二审法院不予采信。欧某群以一审认定的工资标准有误为由上诉主张其2016年7月1日至2016年8月17日的工资为5万元理由不成立，二审法院不予支持。

关于欧某群上诉主张风会公司支付未签劳动合同双倍工资差额230400元（自2015年9月计至2016年8月）的上诉请求。经审查，风会公司作为用人单位，有义务与劳动者签订书面劳动合同。欧某群即使作为高级管理人员负责管理与员工签订劳动合同的事宜，但也不能代表公司与自己签订劳动合同。风会公司未与欧某群签订劳动合同，应依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定支付未签劳动合同的双倍工资差额。欧某群于2015年5月15日入职风会公司后均未签劳动合同，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条的规定，欧某群2016年5月15日后应视为与风会公司成立无固定期限的劳动合同关系。欧某群上诉主张2016年5月15日后的未签订劳动合同的双倍工资差额理由不成立，二审法院不予支持。欧某群申请仲裁的时间为2016年9月30日，其主张的2015年9月1日前的未签劳动合同的双倍工资差额已过一年的申诉时间，依法不予支持。欧某群离职前12个月的平均工资为9346.4元，据此核定欧某群2015年9月1日至2016年5月15日的未签劳动合同的双倍工资差额为79444元（9346.4元×8.5），欧某群上诉主张中超出的部分二审法院依法不予支持。

关于欧某群上诉主张风会公司支付解除劳动合同经济补偿金57600元的上诉请求。欧某群上诉主张风会公司支付解除劳动合同经济补偿金57600元，理由为风会公司违法解除劳动合同。经审查，2016年8月22日，风会公司作出《关于欧某群工作调整的决议》，主要内容为：经公司全体股东2016年8月22日决议，免去欧某群的公司副总裁兼财务总监的职务，停止一切财务工作，全力配合公司调查。调查期间，工作暂时调至市场部任业务员，其薪酬等按相应职务调整，直至调查工作完成，做最终处理决定。后欧某群未按公司规定前去上班，经公司催促仍未前去。2016年9月18日，风会公司向欧某群发出《员工辞退通知书》，以欧某群多次违反公司制度，不能胜任工作，自8月15日以来连续旷工，构成严重违纪为由解除与欧某群的劳动关系。欧某群则主张将其由财务岗位调整为市场销售岗位，违反劳动法及劳动合同法的相关规定。在此期间欧某群一直与风会公司进行沟通，因此该时间不应视为欧某群旷工，风会公司以旷工为由解除劳动合同属于违法解除。二审法院经审理认为，欧某群与风会公司并未签订劳动合同对岗位及工资进行书面约定。风会公司全体股东2016年8月22日决议免去欧某群的公司副总裁兼财务总监的职务，工作暂时调至市场部任业务员，其薪酬等按相应职务调整，直至调查工作完成，做最终处理决定。欧某群在风会公司尚未作出结论前即不服从公司的决定，拒不上班，明显不当。调岗通知虽写明为临时调整，但鉴于工作职位等变化过大，双方经协商未能达成一致。应视为因客观情况发生重大变化，双方未能就岗位变更达成协议。风会公司因此解除与欧某群的劳动合同，一审认定应支付解除劳动合同经济补偿金，并无不当，二审法院予以维持。欧某群主张风会公司构成违法解除劳动合同理由不成立，其据此上诉主张对一审认定的解除劳动合同经济补偿金予以改判二审法院不予支持。

关于律师费。欧某群因本案支出律师费23750元，根据欧某群的胜诉情况，风会公司应支付欧某群律师费7617元（108396元÷338000元×23750元）。根据《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第五十八条之规定，用人单位应支付劳动者的律师费以5000元为限，故风会公司应支付欧某群律师费5000元。欧某群上诉主张中超出的部分二审法院不予支持。一审因未支持未签订劳动合同的双倍工资导致律师费核算有误，二审法院予以纠正。

二审法院判决：（一）维持一审判决第一项、第二项、第四项；（二）撤销一审判决第五项；（三）变更一审判决第三项为：风会公司应于判决生效之日起十日内支付欧某群律师费5000元；（四）风会公司应于判决生效之日起十日内支付欧某群未签劳动合同的双倍工资差额79444元；（五）驳回欧某群的其他上诉请求。本案一、二审案件诉讼费共人民币20元，由欧某群与风会公司各负担10元。

本院经审理查明，二审判决查明的事实属实，本院予以确认。

本院再审认为，本案系劳动合同纠纷。根据风会公司的再审请求和欧某群的答辩意见，本案的主要争议焦点为风会公司应否向欧某群支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额及解除劳动合同经济补偿金。

关于风会公司应否支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额问题。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。立法目的在于引导用人单位规范用工，积极签订劳动合同，为劳动者维权提供便利，以实现劳动用工关系的规范有序，和谐稳定。从风会公司提交的证据来看，欧某群是作为风会公司的授权代表与公司19名员工签订劳动合同，同时也是风会公司人事管理制度的审核人。因此，欧某群的工作职责包含了劳动合同签订事务。本案中，未有证据证明风会公司拒绝与欧某群签订劳动合同，或者风会公司明确欧某群的工作职责不包含欧某群本人与风会公司的劳动合同签订事宜。因此，欧某群未与风会公司签订劳动合同系因其自身未勤勉履行工作职责所致。劳动者因不履行工作职责而获得额外利益，不合情理。欧某群主张风会公司应支付未签订劳动合同的二倍工资差额，违反了《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款的立法目的，与诚实信用原则和公平原则相悖，本院不予支持。

关于风会公司应否向欧某群支付解除劳动合同的经济补偿金的问题。风会公司主张欧某群违反公司财务纪律，导致公司财务混乱，对欧某群进行调岗调薪处理。但风会公司未能提供证据证明欧某群存在上述失职行为，亦未与欧某群就工作岗位及薪酬变更协商一致。欧某群从公司高管被调整为业务员，职位和薪酬都发生了较大的改变，其在请假后再未回到风会公司上班，可视为以实际行动解除与风会公司的劳动合同。综合本案事实及证据，二审判决认定风会公司应向欧某群支付解除劳动合同的经济补偿金，并无不当。风会公司主张无需支付经济补偿金的再审理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

关于律师费的问题。根据《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第五十八条的规定及欧某群在本案中的胜诉金额比例，风会公司应向欧某群支付律师费2034.37元(28952.35÷338000×23750)。二审法院对此处理有误，本院予以纠正。

欧某群主张二审判决存在事实认定上的错误，但未向本院提出再审申请，本院不予审查。欧某群在再审审理阶段向本院提交的司法鉴定和调查取证申请不影响本案事实认定，亦缺乏法律依据，本院依法不予准许。

综上所述，风会公司有关无须支付未签订劳动合同二倍工资差额的再审理由有理，本院予以采纳。二审判决适用法律错误，部分实体处理不当，本院予以纠正。依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第四百零七条第二款之规定，判决如下：

一、撤销广东省深圳市中级人民法院（2017）粤03民终17702号民事判决；

二、维持广东省深圳前海合作区人民法院（2017）粤0391民初311号民事判决。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中国人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一、二审案件受理费20元，由深圳风会云合生态环境有限公司和欧某群各负担10元。

本判决为终审判决。

审  判  长   林小娴

审  判  员   黄立嵘

审  判  员   李  磊

 

二O一九年六月二十五日

书  记  员   曹丽霞