广东省高级人民法院

民 事 判 决 书

（2007）粤高法审监民再字第53号

 

再审申请人（一审原告、二审上诉人）：港丰房地产开发(深圳)有限公司，住所地：深圳市罗湖区法定代表人：王艳，董事长。

委托代理人：郭鹏，该公司法律顾问。

委托代理人：田狮雄，该公司法律顾问。

被申请人（一审被告、二审上诉人）: 深圳市金众(集团)股份有限公司，住所地：深圳市福田区

法定代表人：张海跃，董事长。

委托代理人：周圭碧，该公司法务经理。

港丰房地产开发(深圳)有限公司（下称港丰公司）与深圳市金众(集团)股份有限公司（下称金众公司）建设工程施工合同退场协议纠纷一案，本院于2006年3月2日作出（2005）粤高法民一终字第151号民事判决，已经发生法律效力。港丰公司不服，向本院申请再审，本院于2006年12月26日作出（2006）粤高法民一申字第666号民事裁定，决定对本案再审。本院依法另行组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。

一审查明：2002年10月9日，港丰公司（发包人，甲方）与金众公司（承包人，乙方）签订了一份《深圳市建筑工程施工合同》（下称施工合同），约定：①工程概况。工程名称：港丰大厦的续建、新建、改扩建项目。工程地点：深圳市深南东路与东门中路交叉口。结构形式：框架剪力墙。层/幢：36/1。建筑面积：29000平方米。②工程承包范围：土建工程、给排水工程、电气工程及室外工程等除甲方指定分包外的全部专业工程。③工期。开工日期：2002年10月11日（以开工报告为准），合同工期总日历天数380天。④价款：暂定4600万元（含税金费用）。合同价构成方式：土建计价采用《深圳市建筑工程综合价格2000》定额；水、电安装采用《深圳市安装工程综合价格98》定额及相关配套文件；材料按施工期间深圳定额站发布的信息价的平均价套用；无定额套用，无信息价情况下，按当时市价双方协商，以发包人确认为准；工程量增减以设计施工图变更通知、发包人有效现场签证盖章为准；工程设计费标准按二类工程取费。⑤保证担保：为全面履行合同，甲乙双方互相提供履约担保，各向对方提供合同价款10%的履约担保，担保方式为银行保函。⑥合同还对以下内容作了明确约定：施工组织设计和工期、质量与检验、合同价款与支付、材料设备供应、工程变更、竣工验收与结算等。⑦合同生效条件：双方各自办好银行履约保函和交付保函后生效;另行签订的补充协议与本合同具有同等法律效力。2002年11月1日合同在深圳市建设工程造价管理站备案。

    2002年10月16日，双方签订了《港丰大厦施工合同补充合同》（下称补充合同），约定：①港丰大厦工程已由原施工单位施工至第五层，本着合作、负责精神，该部分工程质量必须先经深圳市有关质检部门检测鉴定合格后，金众公司进场施工。如检测不合格，需进行修复，由原施工方负责维修，修复经验收合格后，金众公司才正式施工。正常施工后，金众公司应确保工程达到国家规定标准，并对整个工程质量负责。②工程要达到合格标准，如经质检部门检验后达不到合格标准，金众公司应采取一切措施进行补救，否则承担相应法律责任。③金众公司进场后无故停工或因垫资出现问题而停工或停建，金众公司保证在七日内退场，已做工程不予结算。若金众公司拒不退场，则按工程总造价向港丰公司支付同期银行贷款利息及相应费用开支，并赔偿因此给港丰公司造成的全部经济损失。若一个月内不支付，则港丰公司有权进行清场。④港丰公司将现场原建临时设施移交金众公司，金众公司补偿港丰公司20万元，金众公司在原建临时设施重建后保证有港丰公司和监理公司派出人员的办公场地。⑤补充合同经双方签字盖章后生效。

    上述《施工合同》及《补充合同》签订后，2002年10月23日，深圳市商业银行深圳湾支行（下称深圳湾支行）依金众公司申请向港丰公司出具了“深商银（深圳湾）保函字（2002）第100号履行保函”，最高担保范围为460万元，保证期间从2002年10月23日至2003年10月26日止；2002年10月30日，中国工商银行深圳市宝华支行依港丰公司申请向金众公司出具了“工银深（保函）宝字2002年第0013号建设工程支付保函”，担保范围为460万元，担保有效期至2003年10月30日止。据此，港丰公司、金众公司所签订的合同于2002年10月30日生效。

    在施工合同生效和补充合同签订之前，2002年10月13日，金众公司正式进入施工现场。入场后，金众公司分别于2002年11月3日、11月28日、12月20日12月20日、12月23日和2003年1月17日、2月11日、2月18日向港丰公司发出工程联系函，联系函称：由于原施工单位施工至第五层部分的工程未经检测合格、安全防范措施差、图纸不全、港丰公司的保函撤销后未办妥为由，认为不具备开工条件，于2003年2月18联系函中提出终止施工合同。港丰公司分别于2003年1月14日、1月21日复函给金众公司，函称：港丰大厦已经具备正式施工条件，请金众公司组织施工。经深圳市建设工程质量检测中心检测，2002年12月18日出具检测结论，认为原施工单位所承建的五层以下工程钢筋性能符合钢筋力学性能指标要求，未火损混凝土强度达到了相应混凝土设计强度等级。港丰大厦（原名首都大厦）项目于1999年10月领取了深规土规许字01-1999-0183号的《建设用地规划许可证》，1995年11月24日领取了深规土建许字［1995］9169号《建设工程建筑许可证》，2002年11月12日领取了编号440300200210150801号的《建筑工程施工许可证》。

2003年2月27日，港丰公司、金众公司间签订了《港丰大厦施工现场退场协议》（下称《退场协议》），约定：①双方同意终止港丰大厦施工合同的履行。②退场协议签订之日起两日内，金众公司将本工程已完工程结算书送交港丰公司，港丰公司于收到之日起一日内完成审核工作。双方对工程款结算达成一致之日起两日内，港丰公司支付已完工程款60%给金众公司，剩余40%于金众公司完成退场的最后一天一次性支付给金众公司。金众公司在港丰公司支付60%已完工程款之日起开始退场，在七日内完成全部退场。③退场协议生效之日起五天内，港丰公司退还金众公司20万元临时设施费。④退场协议生效之日，港丰公司退给金众公司460万元的履约保函，金众公司退还施工图纸，其它有关资料在退场最后一日交还港丰公司。⑤退场协议共四份，双方各执二份，自双方签字盖章之日起生效。⑥若双方对结算有分歧可再行协商。金众公司自协议生效第4日退场7日退场完，否则金众公司按工程造价10%支付违约金，已做工程款不支付，并按该项目已投资额日万分之二给港丰公司赔偿，从进场至退场后30日止。20万元临建费不退还，金众公司不退图纸则港丰公司不退保函。上述协议签订之后，2003年3月14日，双方办理了清场交接手续，金众公司退场。

金众公司于2003年3月5日向深圳市福田区人民法院法院提起了追索工程款和临时设施费的诉讼，后深圳市中级人民法院裁定由中院与本案合并审理。

港丰公司于2003年4月4日向一审法院起诉，认为金众公司因内部人事调整原因拖延施工进度，无故单方提出终止施工合同，与港丰公司签订《退场协议》后，又迟迟不予退场，使港丰大厦的整个工期被拖延，给港丰公司造成了重大经济损失。请求法院判令：1.终止《施工合同》及《补充合同》；2.金众公司承担违约金460万元，并赔偿因违约造成的经济损失，按港丰大厦项目已投资总额为154207834.89元的日万分之二计算，从金众公司2002年10月13日进场至2003年4月15日止，计5705689.89元，合计10305689.89元；3.由深圳市商业银行深圳湾支行承担因金众公司违约的460万元保证金的支付义务。在举证期限届满前，变更（增加）第二项请求为：金众公司应承担违约与赔偿责任合计10404946.65元，其中包括违约金460万元（工程造价10%），赔偿损失5804946.65元（大厦总投资的日万分之二，从2002年10月13日进场至退场后30日止的2003年4月15日）。

金众公司在一审辩称：金众公司内部人事调整并非港丰公司所谓停工停建的原因；合同所确定的施工的范围并未开工，不存在港丰公司所谓的停工停建问题；金众公司被迫提出终止履行合同的原因，是因为港丰公司严重违反诚实信用原则以及多次严重违约，致使合同无法履行。请求法院判令：1.驳回港丰公司诉讼请求的第二、三项和诉讼费承担部分请求；2.撤销《退场协议》第六条。

2003年12月10日，港丰公司向一审法院申请撤销对深圳湾支行的起诉。

一审法院经审理认为：港丰公司与金众公司于2002年10月9日和同年10月16日签订的《深圳市建设工程施工合同》及《港丰大厦施工合同补充合同》，依法设立，具有法律拘束力。在合同生效和金众公司进场后，按照合同自由原则及合同法关于当事人协商一致可以解除合同的规定，本案在施工合同及补充合同未完全履行之前，双方通过协商订立了一个新的合同——《港丰大厦施工现场退场协议》而终止履行原来的合同，该退场协议内容是由双方自己决定的，没有违反法律规定，没有损害国家利益和社会公共利益，因此，该退场协议对双方均具有拘束力。金众公司辩称，该退场协议第6条是港丰公司擅自增加的，不是金众公司真实意思表示，前五条是双方协商订立的，是双方真实意思表示，答辩请求撤销退场协议第6条。金众公司对其所提出的抗辩，负有举证责任，而金众公司未能将其持有的退场协议提供给法院，也未能证实退场协议的所有原件均为港丰公司持有；金众公司在庭审中答辩认为，退场协议第6条和第2条内容相矛盾，但经过研读退场协议内容，第2条的约定是在工程款结算达成一致意见的情况下如何履行，第6条的约定是在工程款结算有分歧的情况下如何履行，两个条款的约定所适用的条件不同，履行也不同，第2条和第6条约定应是相辅相成关系，并非是矛盾的，所以，金众公司辩称撤销退场协议第6条，不予采纳。退场协议第6条中关于违约金和赔偿损失部分的约定，对双方具有约束力。双方对工程款的结算未能达成一致，最终通过司法途径来结算工程款，这说明双方对工程款结算有分歧，依照退场协议第6条约定，对照金众公司退场的事实，金众公司应在2003年3月9日退场完毕，但金众公司于同年3月14日才退场，这显然是违约行为，理当承担违约责任。按照退场协议第6条约定，金众公司应向港丰公司支付工程造价10%的违约金，并按该项目已投资额日万分之二给予赔偿，从进场至退场后30日止，故此，金众公司应向港丰公司支付迟延退场违约金460万元；至于赔偿损失，首先港丰公司对项目已投资的证据不充分，对港丰公司所言的投资数不予认定，再则，迟延退场违约金的给付，既有惩罚性，也有补偿性，该违约金的给付应能足以弥补港丰公司的损失，因此，港丰公司请求金众公司赔偿损失5804946.65元，不予支持。对于港丰公司撤销对深圳湾支行的起诉，原审法院另行制作裁定予以处理。据此判决：（一）终止履行港丰公司、金众公司所签订的《深圳市建设工程施工合同》及其《港丰大厦施工合同补充合同》；（二）金众公司于判决生效之日起十五日内向港丰公司支付迟延退场违约金460万元；（三）驳回港丰公司关于金众公司赔偿损失5804946.65元的诉讼请求。案件受理费85034.3元，由港丰公司负担60%，金众公司负担40%。

港丰公司不服一审判决，向本院提出上诉称：（一）原审判决对港丰大厦的投资额不予认定缺乏依据。港丰公司是港丰大厦的开发商，在金众公司进场施工前，港丰大厦已建至地面五层，至金众公司退场止，港丰公司投入资金共计154207834.89元。为此，港丰公司向人民法院举证了已发生和缴付的地价款、设计费、基础设施费、前期工程费、建安工程费、监理费等八项合理支出，并按规定提交了相应单据。（二）原审法院认为460万元违约金足以弥补港丰公司的损失没有事实依据。港丰公司为续建港丰大厦工程，前期投资高达1.56亿元，仅利息一项每月就有80多万元。由于金众公司违约造成可见的工期损失时间就至少有七个月之久，这期间的损失又岂是460万元违约金可以补偿？（三）原审判决适用法律错误。港丰公司和金众公司就施工合同解除后有关款项结算、退场、违约处理等签订了《退场协议》，该协议内容没有违反法律规定，也没有损害国家利益和社会公共利益，对双方有拘束力，因此双方的争议应按退场协议中的有关规定进行处理。在金众公司未对退场协议提出撤销之诉或变更之诉的情况下，原审法院对退场协议中关于赔偿损失的规定又不予支持，违反了法律规定，属适用法律错误。据此，请求二审法院：撤销原审判决第三项内容，改判金众公司按退场协议向港丰公司赔偿损失。

金众公司针对港丰公司的上诉请求，提出如下答辩：（一）金众公司在向法院提交的意见中，已指出港丰公司擅自增加退场协议第六条的欺诈行为，并以显失公平为由请求法院对该第六条予以撤销。因此，该第六条中有关金众公司按照港丰大厦投资额日万分之二的标准向港丰公司支付所谓的赔偿金的约定显然也应该予以撤销，没有任何法律效力。既然如此，对港丰公司在港丰大厦中的投资额已无认定的必要。（二）有必要查清不能施工的原因是谁造成的，即是谁违约？港丰公司是否有责任证明金众公司延迟五天退场的实际损失是多少？ 1.金众公司没有任何违反《建设工程施工合同》的违约行为，港丰公司也一直未主张金众公司违反了《建设工程施工合同》。金众公司拒绝施工的行为，是对抗港丰公司的严重违约行为，不存在违约。因工期延误而给港丰公司造成的损失，均是由其违约行为所致，理应由其自行承担。2.金众公司延误五天退场，就判支付违约金460万元是否公平？即使《退场协议》第六条不撤销，而金众公司的所有抗辩理由都不成立，金众公司退场时间延误五天，给港丰公司造成的实际损失也仅有13万余元（80万÷30天×5天），故一审判决金众公司支付违约金460万元显失公平。（三）港丰公司关于“原审判决适用法律错误”的主张，金众公司表示赞同，但所指不同。1、退场协议前五条是双方真实意思表示，合法有效，但退场协议第六条是港丰公司擅自恶意增加的条款，理应依法予以撤销，不予适用。2、港丰公司认为金众公司未对退场协议提出撤销之诉或变更之诉实为偷换概念。《中华人民共和国合同法》第五十四条规定，当事人一方对因重大误解订立或订立时显失公平的合同，有权请求人民法院或者仲裁机构变更或撤销，而不是规定当事人必须单独提起一个变更之诉或撤销之诉。结合本案，金众公司在提交给一审法院的答辩状、代理词乃至庭审答辩中，已经不止一次地请求一审法院对退场协议的第六条予以撤销。

金众公司亦不服上述一审判决，向本院提出上诉称：（一）一审判决对本案重要事实未查清或认定错误。1、港丰公司骗取了银行支付保函，破坏了合同履行的基础，构成严重违约。2、港丰公司未提供符合行业规范及双方约定的全套图纸，致使金众公司无法施工，构成违约。3、港丰公司提供给金众公司的部分图纸，未经政府主管部门批准和备案，金众公司依法不能施工。在一审庭审前的法定期间内，应金众公司的申请，原审法院于2003年12月16日到深圳市规划与国土资源局罗湖分局调取了该局于2003年9月24日出具的《深圳市建设工程设计方案审批意见书》（以下简称《审批意见书》）。《审批意见书》对港丰公司所报送的变更设计后的施工图的审批结论为：“经审查，不同意所报设计”。并列明了该设计存在的九个方面问题。由此可见，港丰公司未办妥《建筑工程规划许可证》，是导致工程未能开工的一个重要原因。4、五层以下主体工程虽经检测，但尚未检测鉴定合格和验收，致使金众公司无法施工，构成违约。五层以下主体工程，在金众公司与港丰公司订立施工合同之前，是由其他施工单位施工承建的。按照法规和行业规范的相关规定，其检测鉴定合格和验收，是金众公司与港丰公司订立的施工合同履行的必要条件。在五层以下工程尚未检测鉴定合格的情况下，金众公司拒绝对五层以上工程进行施工，是符合合同约定和行业规范的合法行为。5、港丰公司未办妥《建筑工程施工许可证》，导致金众公司无法施工。一审判决将一个过期的、不能组织施工的《建筑工程施工许可证》（以下简称旧《许可证》），认定为一个合法有效的《建筑工程施工许可证》，属认定事实错误。旧《许可证》“注意事项”第二项规定：“未经发证机关许可，本证的各项内容不得变更。”旧《许可证》上登记许可的设计单位为：北京市建筑设计研究院深圳院，而港丰公司交给金众公司的施工图纸的设计单位是：左肖思建筑师事务所，图纸的实际设计单位与《建筑工程施工许可证》登记的设计单位不符，所提供的设计图纸当然也不同，金众公司当然不能依据未经政府建设行政主管部门批准备案的设计单位的设计图纸施工。实际上，港丰公司直到2003年6月27日才办妥设计单位为左肖思建筑师事务所的《建筑工程施工许可证》。而当港丰公司办妥新《许可证》时，金众公司已退出工地并提起诉讼。由此可见，施工合同不能履行的责任完全在港丰公司，而非金众公司。（二）一审判决适用法律不当。1、一审判决认定金众公司迟延退场显然是违约行为，有违合同法关于先履行抗辩权的规定。首先，金众公司与港丰公司订立的《建设工程施工合同》及其补充协议之所以终止履行，完全是港丰公司骗取支付保函、施工条件不具备等一系列严重违约行为所致。而将退场协议与施工合同及补充协议完全割裂开来，进而对金众公司行使先履行抗辩权的真正原因，即港丰公司违约在先的事实视而不见。其次，即使根据2003年2月27日双方签订的《退场协议》中的约定，金众公司的迟延退场也是行使先履行抗辩权。（1）该协议第三条约定，退场协议生效之日起5日内（即2003年3月4日前），港丰公司应退还金众公司20万元临电设施费。而该协议第六条约定金众公司退场的最后期限为2003年3月9日。由于该协议在签订之日就已经生效，而港丰公司并没有在协议约定的5日内，即在2003年3月4日前将20万元的临电设施费退还金众公司，因此金众公司有理由行使先履行抗辩权延迟退场。（2）该协议第四条约定，港丰公司应于退场之日退还金众公司履约保函。但港丰公司却根本没有履行此义务，这迫使金众公司不得不以迟延退场来对抗港丰公司的此种违约行为。2、一审判决有违合同法的公平原则。从客观真实的情况来看，在（2005）深中法民五初字第229号案中，一审法院判决港丰公司支付金众公司工程价款仅仅为63万余元，但在本案却判决金众公司向港丰公司支付460万元的违约金，二者相差397万元，而金众公司的所谓迟延退场也就不过5天时间。这就意味着，金众公司近半年的付出非但得不到任何补偿，反而还要“倒贴”397万元。在港丰公司根本无法证明金众公司的迟延退场给其造成损失的具体数额的情况下，一审法院却置金众公司要求减少违约金的请求于不顾，依照退场协议第六条的规定，判决金众公司向港丰公司支付460万元的违约金。 3、一审判决曲解《退场协议》，以致无法作出客观评判。该退场协议第六条实属港丰公司采用欺诈手段擅自增加的条款，企图谋求不正当利益，理应予以撤销。（1）从该协议的形式上来看，整个协议完全不合常理。其一，按照合同起草的行文格式及常理，涉及当事人重要权利义务的条款，在合同中都编排靠前，而“本合同一式四份，双方各执两份，本合同自双方签字盖章之日起生效”这样的结尾条款，通常都安排在合同的最后一条。而港丰公司提交的《退场协议》则在结尾条款后增加了加重金众公司责任的第六条，显然不合常理。需要特别指出的是，金众公司负责订立和审查合同的经办人，都是有经验的经济管理人员，他们不可能在合同形式上犯如此常识性的低级错误。其二，按照合同起草的行文格式及常理，每一个条款只包含一个内容，不同的内容分别列明。而港丰公司提交的《退场协议》第六条却囊括了该协议前五条已经约定过的内容并且与其意思完全相反。也就是说，该协议第六条将前五条的约定完全予以了否定。（2）从该协议的内容上来看，也根本无法自圆其说。①第六条“乙方自本协议生效第四日退场七日退场完”与第二条“乙方在确认甲方支付60%已完工程款之日开始退场，在七日内完成全部退场”自相矛盾；②第六条“否则由乙方按照工程造价10%支付违约金”不合常理；③第六条“已做工程款不支付，并按项目已投资额日万分之二给甲方赔偿，从进场至退场后三十日止”与该协议第二条完全不符合；④第六条“20万元临建费不退还”与该协议第三条自相矛盾；⑤第六条“乙方不退图纸，则甲方不退保函”与该协议第四条自相矛盾。综上所述，港丰公司擅自增添退场协议第六条的意图和痕迹都十分明显，根据合同法第五十二条的规定，该增添条款应当属于无效条款。即使金众公司关于退场协议第六条为无效条款的主张不被一审法院支持，但无论如何也属于显失公平的条款；即使一审法院对金众公司请求对该退场协议第六条予以撤销的主张不予支持，但没有理由对金众公司关于减少违约金的请求置之不理。（三）一审程序违法。1、更改本案案由，有意缩小了民事法律关系的内容范围。在本案中，建设工程施工合同法律关系的内容，包含施工合同、补充合同与退场协议中。一审法院在受理港丰公司的起诉后，向金众公司发出的《应诉通知书》、《证据交换通知书》以及《合议庭组成人员变更通知书》等一系列法律文书中，都注明本案的案由是建设工程施工合同纠纷。然而，在一审判决中，却将本案的案由更改为建设工程施工合同退场协议纠纷，人为地将施工合同、补充合同与退场协议割裂开来，其判决的结果就必然导致在认定金众公司与港丰公司的权利和义务上出现偏差。 2、一审超审限。一审法院是在2003年4月28日受理本案的，但其判决书直到2005年3月7日才送达金众公司，前后近两年的时间，违反了民事诉讼法关于审限的规定。据此，金众公司请求二审法院：1、撤销一审判决第二项；2、发回重审或依法改判金众公司不承担任何违约责任；3、判决驳回港丰公司的全部诉讼请求；4、判决港丰公司承担本案一、二审的全部诉讼费用。

港丰公司针对金众公司的上诉请求，提出如下答辩：（一）港丰公司是追究金众公司违反《退场协议》的违约责任，并非追究其违反施工合同的违约责任，且施工合同双方已一致同意予以解除。因此，本案争议的焦点应是《退场协议》是否合法、有效，金众公司有无违反退场协议的行为，以及退场协议是如何约定各方的责任和权利。（二）金众公司违约事实客观存在，依据《退场协议》的规定，其所谓的先履行抗辩权不能成立，原审对此判决符合法律规定。（三）关于金众公司诉请的违约金金额，金众公司在一审时并未向法院提出予以适当减少的请求，也未在规定的举证期限内对退场协议提出撤销之诉或确认无效之诉，因此，原审法院依据退场协议双方关于违约金的规定，判令金众公司向港丰公司支付460万元违约金并无不当，适用法律正确。综上，金众公司的上诉理由不能成立。

本院二审确认了一审查明的事实。另查明：港丰公司与金众公司在《港丰大厦施工合同补充合同》第六条约定：本工程总工期定为380日历天，其中主体封顶工期为180日历天。由于金众公司原因总工期拖延，每拖延一天罚款3万元。双方还在第八条第三款约定：如承包方从进场20日起，不能在380天内交付使用，则每拖延一天向发包方支付3万元违约金。

本院二审认为：港丰公司与金众公司于2002年10月9日、10月16日分别签订的《施工合同》、《补充合同》，为有效合同。在上述合同未完全履行前，港丰公司与金众公司又于2003年2月27日签订了《退场协议》，双方一致同意解除上述合同，并对讼争工程的清算及退场事宜作了约定，当事人对此作出约定没有违反法律规定。根据《中华人民共和国合同法》第九十一条的规定，本案所涉建设工程施工合同的权利和义务因合同的解除而终止，则本案双方应依据《退场协议》的约定对讼争工程进行结算和清理。关于《退场协议》第六条是否属港丰公司擅自增加的问题。虽然《退场协议》第六条在合同中的编排顺序与合同书写的一般行文格式相违背且该条约定的内容亦与《退场协议》前四条对同一事项的约定存在不协调之处，但金众公司目前不能将其持有的《退场协议》提供给法院，亦不能证实《退场协议》的原件均为港丰公司持有，上述疑点的存在不足以否认《退场协议》第六条的真实性。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十条的规定，由于金众公司未能提供充分、直接的证据证明《退场协议》第六条系港丰公司擅自增加，而非合同双方的真实意思表示，故对于金众公司主张《退场协议》第六条无效的上诉请求，本院二审不予支持。关于《退场协议》第六条的约定对金众公司是否构成显失公平的问题。就《退场协议》第六条而言，金众公司不能举证证明该条系因对方当事人利用优势地位促成而非其真实的意思表示，也无证据表明金众公司是因没有经验而误签了该条，故不能仅仅因为《退场协议》第六条约定的内容对金众公司明显不利而予以撤销。据此，金众公司以显失公平为由主张撤销《退场协议》第六条，依据不充分，本院二审亦不予支持。关于《退场协议》第六条约定的违约金是否应予以减少的问题。就目前的证据，本院二审虽然确认了《退场协议》第六条的有效性，但该条款存在的疑点也无法否认，故更应在遵循民法的诚实信用原则和公平原则的基础上理解和执行该条款。按《退场协议》第六条的约定，如金众公司未在协议生效第四日退场并在七日内退场完毕，则港丰公司不支付工程款、不退还20万元临建费，金众公司还要按工程造价10%支付违约金及按该项目已投资额支付日万分之二的赔偿金。上述约定确定了金众公司迟延退场时的赔偿额计算方法，均属于对违约金的约定。根据港丰公司的主张，上述违约金的总额已超过1000万元。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定：“约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以适当减少。”根据《退场协议》第六条的约定，金众公司迟延五天退场已构成违约。在正常情况下，承包人迟延退场给发包人造成的损失就是发包人对建设项目的投资资金的利息损失。当然不可否认，在金众公司迟延退场过程中，港丰公司还可能遭受其他损失，但由于金众公司迟延退场时间仅为五天，时间较短，故本院二审确信港丰公司的经济损失额为其投资资金的利息损失。按港丰公司所主张的已投资的154207834.89元，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算实际损失，《退场协议》第六条所约定的违约金显然过分高于上述损失。据此，金众公司上诉请求调低其所应当承担的违约金，于法有据，本院二审予以支持。综合考虑本案案情，根据民法的公平原则及审判实践中的通常做法，酌情按港丰公司所主张的已投资的154207834.89元，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准来计算金众公司迟延五天退场给港丰公司造成的损失。至于港丰公司上诉认为460万元违约金尚不足以弥补其损失的主张，因缺乏事实和法律依据，本院二审不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项和《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款的规定，判决:（一）维持广东省深圳市中级人民法院（2003）深中法民五初字第101号民事判决的第一项；（二）撤销广东省深圳市中级人民法院（2003）深中法民五初字第101号民事判决的第二、三项；（三）金众公司于二审判决生效之日起十五日内向港丰公司支付以154207834.89元为基数按中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算5日的违约金；（四）驳回港丰公司的其他诉讼请求。本案一、二审案件受理费170068.6元,由港丰公司负担136054.9元，金众公司负担34013.7元。

港丰公司不服，向本院申请再审，主要理由：1.金众公司既不履行双方签订的《施工合同》、《补充合同》，又不履行双方签订的《退场协议》，是严重的违约行为，二审法院认定金众公司的违约行为只是迟延五天退场，是对案件重要事实未查清、对部分事实认定错误。金众公司于2002年10月l3日进场后，在具备施工条件的情况下，以单位法定代表人更换、人员调整等借口延误施工，在长达六个月的时间内，仅完成了极小部分的施工，构成严重违约。港丰公司为避免损失扩大，与金众公司签订了《退场协议》。但该《退场协议》的签订，并不意味着免除金众公司之前的违约责任。假如金众公司按时退场，就不用承担因其违反《施工合同》、《补充合同》的违约责任，如不按时退场，则要按照《退场协议》的约定向港丰公司支付约定的违约金并赔偿港丰公司的损失。但此后金众公司恶意不退场。二审法院却错误的认为金众公司在整个案件中的违约行为只是迟延五天退场，而对金众公司不履行《施工合同》、《补充合同》的违约行为没有查明。《退场协议》第六条明确规定，若金众公司违反《退场协议》规定，港丰公司可以继续追究其不履行《施工合同》、《补充合同》的违约责任。2.二审法院认定港丰公司的损失仅为投资资金五天的利息损失，极大侵害了申请人的合法权益。《退场协议》第六条明确约定“若双方对结算有分歧可再行协商。金众公司自协议生效第4日退场7日退场完，否则金众公司按工程造价10%支付违约金，已做工程款不支付，并按该项目已投资额日万分之二给港丰公司赔偿，从进场至退场后30日止。20万元临建费不退还，金众公司不退图纸则港丰公司不退保函。”在金众公司进场后至退场的6个月内，港丰公司就港丰大厦的租金收益损失近1620多万；因金众公司的违约行为，使港丰大厦工程不能按时完工，导致港丰公司须向港丰大厦项目合作方深圳市公共交通集团有限公司承担因此而产生的违约责任，这项损失达360多万元。投资资金5天的利息不足以弥补港丰公司的损失。二审法院认定港丰公司的损失仅为已投资额5天的利息损失，无事实依据，是对双方当事人真实意思的不当干预，极大地侵害了港丰公司的合法权益。3.《退场协议》第6条与第2条并不矛盾。第2条约定是在工程款结算达成一致意见的情况下如何履行，而第6条约定的是在工程款结算有分歧的情况下如何履行，两个条款的适用条件不同，履行也不同，并不矛盾。4.二审法院将双方当事人约定的违约金、损失赔偿金混为一谈，侵害了当事人自由意志。根据《合同法》第一百一十四条的规定，违约金与损失赔偿额性质是截然不同的，且可以就违约金和损失赔偿额同时约定。二审法院认定金众公司按工程造价l0％支付违约金及按该项目已投资额支付日万分之二的赔偿金，均属于对违约金的约定，是将违约金、损失赔偿金混为一谈，违反了《合同法》上述规定。5.二审判决减少违约金，是适用法律不当。根据《合同法》第一百一十四条之规定，约定违约金过高需调整的，须经当事人请求，人民法院方能予以适当减少。本案中，双方当事人约定的违约金并不高，且金众公司在一审审理过程中未主张过违约金约定过高应予调低，而在二审中提出该主张，二审不应对此进行审理。据此请求：1.撤销广东省高级人民法院(2005)粤高法民一终字第15l号判决，判令金众公司承担违约与赔偿责任合计10404946．65元，其中包括违约金460万元(工程造价10％)，赔偿损失5804946．65元(港丰大厦总投资额的日万分之二，从2002年l0月13日进场至退场后30日止的2003年4月15日)；2.判令金众公司承担本案一、二审全部诉讼费用。但是，在本院法庭调查之后，港丰公司诉讼代理人补交《代理词》认为：“港丰公司是追究金众公司违反退场协议的违约责任，金众公司也是依照退场协议索要工程款，因此，《退场协议》与原施工合同和补充合同并无必然的联系，双方应按退场协议的规定界定各方的权利和责任。”

金众公司主要答辩意见：1.《施工合同》、《补充合同》的违约责任完全在港丰公司。《施工合同》、《补充合同》签订后，金众公司于2002年10月13日进场后，完全是因为港丰公司下列违约行为，导致合同无法继续履行：①港丰公司骗取了银行支付保函，破坏了合同履行的基础。《施工合同》第四十八条“补充条款"第一项约定：“双方各自办好银行履约保函和支付保函后，本合同生效”。《深圳经济特区建设工程施工招标条例》第五十八条规定：“中标人应当在签订工程承包合同时向招标人提交由银行、保险公司或者专业担保公司提供的履约担保，履约担保数额不得低于合同价款的百分之十。……未提供履约担保或者工程款支付担保的，不予颁发施工许可证”。港丰公司2002年11月9日以更换担保银行为由，向金众公司取回了工银深（保函）宝字2002年第0013号《建设工程支付保函》，并没有办理新的保函，己构成重大和根本违约。②港丰公司未提供符合行业规范及双方约定的全套图纸，致使金众公司无法施工。《施工合同》第4.1条约定港丰公司必须在“施工前十五天提供施工图1O套”。但截止2003年2月11日，金众公司只收到未经报建的转换层施工图，且只有结构施工图，其他相关的配套专业施工图纸没有收到，连港丰大厦的总高度、塔吊的安装高度都无法确定，无法进行施工?如果按港丰公司的要求强行施工，势必造成该工程“边设计、边修改、边施工”，这样的“三边工程”是政府建设行政主管部门明令禁止的。③港丰公司提供的部分图纸未经政府主管部门批准和备案，金众公司依法不能施工。《深圳市城市规划条例》第五十六条规定，领取《建设工程规划许可证》后，有关工程设计因涉及建筑物位置、立面、层数、平面、使用功能、建筑结构的原因确需修改的，应重新办理《建设工程规划许可证》。港丰公司提供给金众公司的部分施工图，是变更设计后的施工图，未经政府规划国土主管部门批准备案。一审法院于2003年12月16日到深圳市规划与国土资源局罗湖分局调取了该局于2003年9月24日出具的《深圳市建设工程设计方案意见书》，审批结论为：“经审查，不同意所报设计”。可见，港丰公司未办妥《建设工程规划许可证》，是导致工程未能开工的一个重要原因。④五层以下主体工程虽经检测，但尚未检测鉴定合格和验收。五层以下主体工程，在签订《施工合同》前，是由其他施工单位承建的。《补充合同》第二条规定：“该工程已由原施工单位施工至第五层，本着双方合作、负责的精神，该部分工程质量必须先经深圳市有关质检部门检测鉴定合格后，乙方进场施工。”港丰公司负有组织五层以下主体工程检测鉴定合格的“先履行义务”。实际上，港丰公司直到2003年1月28日致金众公司的复函中，还确认五层以下工程尚未检测鉴定合格。在此前提下，金众公司拒绝对五层以上(不包括五层)工程进行施工属于合法行使抗辩权。⑤港丰公司未办妥《建筑工程施工许可证》，导致金众公司无法施工。一审判决认定港丰公司“2002年11月12日领取了编号4403002002101500801号的《建筑工程施工许可证》”。但该《建筑工程施工许可证》上登记许可的设计单位为北京市建筑设计研究院深圳院，而港丰公司交给金众公司的施工图纸设计单位是设计变更后的左肖思建筑师事务所。可见，港丰公司未办妥新的《建筑工程施工许可证》，金众公司依法不能施工。2.《退场协议》第6条实为港丰公司单方加上去的，非金众公司真实意思表示。按照“合同的相关条款”来分析，第六条与前五条都白相矛盾；按照“交易习惯”来分析，第六条有悖常理；按照“诚信原则”来分析，第六条有违诚信原则；按照“合同的目的”来分析，第六条不符合合同的目的；从签约背景来分析，第六条不符合逻辑和常理。双方关于退场问题的真实意思表示是《退场协议》第二条所表述的内容。3.按照《合同法》第一百一十四条的规定，《退场协议》第6条关于金众公司应承担的违约金因过分高于港丰公司所受实际损失，应予调低。金众公司唯一违约的地方就是迟延五天退场，如果因此就要承担违约金4，600，000．00元、赔偿损失5，804，946．65元，而港丰公司支付给金众公司的工程款却只有60余万元，明显不公。二审法院对此判决金众公司向港丰公司支付以港丰公司投资额为基数按中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算5日的违约金，是客观、公正、合理、合法的。据此请求：依法维持本院二审判决。 

本院再审查明，原一、二审查明事实基本清楚，本院再审予以确认。另查明：2002年10月15日，金众公司向港丰公司支付了临时设施费20万元。2002年12月9日，港丰公司以更换担保银行为由，向金众公司取回了工银深（保函）宝字2002年第0013号《建设工程支付保函》。

还查明：2002年11月1日，港丰公司发《联系函》给金众公司，内容为：目前现场开工条件逐步就绪，请贵公司抓紧进行塔吊基础施工并将塔吊安装好；五层房顶钢筋除锈工作在近几天内做完。其它为施工服务的设施也请尽快安排人力去准备。请贵公司接此函后安排付诸实施，以保证合同规定的进度。2002年11月3日，金众公司给港丰公司回函：首都大厦目前不具备开工条件，且已经造成我公司施工人员窝工，主要有以下影响因素：1.五A层以下结构仍未移交给我公司；2. 五A层钢筋检测报告及处理方案没有；3. 五A层以下未施工的悬挑构件及梁板钢筋处理方案没有；4.没有施工图纸；5.施工用电没有通；6.没有施工许可证；7.施工路口没有开通。2002年11月7日，港丰大厦工程监理单位万里腾建设监理公司主持有港丰公司、金众公司参加的5A层挑梁部分施工准备会议，金众公司表示11月5日下午拿到了图纸，提出施工用电未通、没有施工许可证等问题，并提出基础及5A层以下的要验收合格方可施工。2002年11月28日，金众公司致函港丰公司，提出由于植筋和改造部分没有施工，造成金众公司无法施工，请港丰公司尽快落实裙楼植筋和改造施工队伍组织施工，使港丰大厦尽快达到正常施工。2002年12月20日，金众公司致函港丰公司、万里腾监理公司，提出当日上午由于裙楼加固施工单位的原因，造成金众公司施工人员工伤，要求停止施工，待加固单位做好安全防护并通过验收后，金众公司才恢复施工。2002年12月23日，金众公司致函港丰公司、万里腾监理公司，提出五层以下结构仍未验收、五层的柱加固未完成等，需重新确定开工日期。2003年1月14日，港丰公司致函金众公司称：五层顶板以上部分工程现已具备正式施工条件，五层顶板以下部分工程的验收我司正在协调进行，如未通过验收责任由我司负责。2003年1月18日，金众公司致函港丰公司，称：贵司2003年1月14日致函我司，认为港丰大厦已具备正式施工条件。但我司认为还不具备施工条件：1.施工图纸不齐全，目前我司只收到未报建的转换层结构施工图，其它相关配套专业施工图纸还没收到。2.五层顶板以下工程未验收，质检部门明确指出这种情况不允许进行五层以上结构施工。3.施工许可证变更事宜未办妥，如施工属违法。4.五层顶板以下加固未完成。5.贵司的支付保函仍未办妥。6.未办理施工现场签证。贵司应于15至20日内解决上述问题，否则我司考虑退场并索赔。2003年1月21日，港丰公司致函金众公司，称：1.施工图纸已经全部交付金众公司。2.双方合同并没约定必须对五层顶板以下工程验收后才能进行上部结构施工的问题。3.施工许可证早已办理了相应手续。4.五层顶板以下加固虽未完成，但不以下金众公司施工。5.变更后的支付保函须等金众公司塔吊就位、钢芯筒开始现场吊装、核芯筒开始全面施工时交与金众公司。6.在此之前的现场签证已办理完毕。金众公司应赶快组织施工。2003年2月11日，金众公司致函港丰公司，称：1.按照《施工合同》4.1条的规定，港丰公司应于施工前将工程整套施工图纸交给我司，我司据此做出整个工程的施工组织设计并经审批后方能施工，目前我司仅收到六层的相关图纸，连大厦总高度都不知道，自燃无法安装塔吊。2.五层顶板以下工程须先验收然后才能进行上部结构施工在《补充合同》第二条有约定。3.保函是合同成立的基本条件，港丰公司应无条件地支付保函。4.现场签证港丰公司只给办理了两份清运垃圾的签证，其余如转换层钢筋除锈、砼凿毛、进场清理现场、平整场地等均未给予办理签证。2003年2月18日，金众公司致函港丰公司，提出由于施工图纸不全、保函未交付、五层顶板以下工程未验收合格、五层柱加固没有完成核验收、施工许可证中的设计单位变更未办理好、施工现场签证未办齐等，港丰公司违约，因此，仅众公司要求立即终止港丰大厦施工合同，办理工程结算。

又查明：金众公司在本案一审期间于2004年1月15日的庭审中提出：“如果退场协议第六条认定无效有困难那我们请求依据合同法54条第二项的规定判决这个退场协议是显失公平”；向二审法院提交的答辩状中提出应根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定，减少违约金的请求。

再查明：2002年11月12日领取的440300200210150801号的《建筑工程施工许可证》，设计单位是设计原设计单位北京市建筑设计院深圳院，不是经变更设计后实际施工图纸的设计单位左肖思建筑师事务所。

本院认为:港丰公司与金众公司于2002年10月9日签订的《施工合同》、10月16日签订的《补充合同》，系双方当事人的真实意思表示，且未违反法律、行政法规的强制性规定，为合法有效合同。在上述《施工合同》、《补充合同》未完全履行前，港丰公司与金众公司又于2003年2月27日签订了《退场协议》，双方一致同意终止履行上述《施工合同》和《补充合同》，该约定亦属双方当事人的意思自治，未违反法律、行政法规的强制性规定，且双方当事人在诉讼中亦对终止履行《施工合同》和《补充合同》没有争议。因此，原一、二审判决终止履行《施工合同》和《补充合同》正确。

双方当事人在《退场协议》中还约定了工程款结算及金众公司退场事宜，港丰公司主张整个《退场协议》是真实有效的，金众公司虽然在诉讼中提出《退场协议》第六条是港丰公司单方所加上去，但无法举证证明该主张。本院二审判决确认《退场协议》第六条是真实、有效的，金众公司没有申请再审。说明双方当事人对本院二审判决确认《退场协议》第六条的真实性、有效性没有异议。因此，本院再审对原一、二审判决认定《退场协议》第六条的真实性、有效性予以维持。《退场协议》第六条对在双方就工程结算有分歧的情况下如何退场及承担违约责任作了约定，由于双方后来对于工程结算未达成一致意见，金众公司向法院起诉追偿工程款、临时设施费，港丰公司亦随后向法院提起本案诉讼要求判令金众公司按照《退场协议》第六条约定承担违约责任。港丰公司在一审庭审、二审答辩状、本院再审代理词中明确主张本案港丰公司是追究金众公司违反《退场协议》的违约责任，并非追究金众公司违反《施工合同》和《补充合同》的违约责任。根据《中华人民共和国合同法》第九十一条的规定，本案所涉《施工合同》和《补充合同》的权利和义务因合同的解除而终止，则本案双方应依据《退场协议》的约定对讼争工程进行结算和清理。

本案的争议焦点是：本院二审判决对《退场协议》第六条约定的违约金予以调整是否合法。

首先，关于《退场协议》第六条约定违约责任性质的问题。本院二审判决虽然认定《退场协议》第六条的真实性、有效性，但认为该条款存在疑点，应遵循诚实信用原则和公平原则理解和执行该条款。同时，认定该条款约定的港丰公司不支付工程款、不退还20万元临时设施费、金众公司还要按工程造价10％支付违约金、按该项目已投资额支付从进场至退场后30日止的日万分之二的赔偿金，均属于对违约金的约定。港丰公司认为本院二审判决对此认定混淆了违约金、赔偿金的性质，金众公司“按该项目已投资额日万分之二给港丰公司赔偿，从进场至退场后30日止”的约定属赔偿金，违约金和赔偿金依法可以并用。但从《退场协议》第六条约定看，所约定的4种责任均是违反《施工合同》和《补充合同》的责任，总额超过1000万元。金众公司“按该项目已投资额日万分之二给港丰公司赔偿，从进场至退场后30日止”的约定，亦明显是以违反《施工合同》和《补充合同》为基础计算的赔偿金，而不是对迟延退场损失赔偿金的约定。因此，本院二审认定《退场协议》第六条约定的4种责任对于违反《退场协议》而言，均属违约金的约定，符合事实，本院再审予以维持。

第二，关于本院二审判决调整违约金程序是否合法的问题。本院二审判决认为《退场协议》第六条约定违约金过高，酌情按港丰公司主张的已投资额154207834.89元，按中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算金众公司迟延5天退场的违约金。港丰公司认为根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定，对约定违约金过高进行调整，须经当事人请求，金众公司在一审未向法院提出调整违约金的请求，法院不应当主动予以减少。从本案审理查明的事实看，金众公司在一审虽然未明确要求按照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定调低违约金，但在一审金众公司是立足于不承认《退场协议》第六条的真实性、有效性的前提下，后来在庭审中提出了该条款构成显失公平，且在二审明确提出了按照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定调低违约金的请求，这一请求不属于增加诉讼请求，反而是降低诉讼请求，本院二审判决据此适用《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定调低违约金，并没有违反法律程序。

第三，关于《退场协议》第六条约定的违约金是否应予以减少的问题。本案双方当事人争议的是违反《退场协议》的责任承担问题，由于金众公司迟延退场时间仅为五天，时间较短，港丰公司并不能举证证明因金众公司迟延五天退场还给港丰公司造成了其它损失，故本院二审认定港丰公司的经济损失额为其投资资金的利息损失并无不当。按港丰公司所主张的已投资的154207834.89元，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算实际损失，《退场协议》第六条所约定的违约金超过1000万元，显然过分高于上述损失。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定精神，违约金的功能以补偿性为主，应基本相当于违约行为造成的损失。因此，本院二审判决根据金众公司上诉请求，综合考虑本案案情，根据民法的公平原则，调低金众公司所应当承担的违约金，按港丰公司所主张的已投资的154207834.89元，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准来计算金众公司迟延五天退场给港丰公司造成的损失，既体现了对港丰公司遭受损失的补偿性，亦体现了对金众公司迟延退场违约行为的惩罚性，于法有据，本院再审予以维持。至于港丰公司提出在金众公司进场后至退场的6个月内，港丰公司就港丰大厦的租金收益损失近1620多万的问题；因金众公司的违约行为，使港丰大厦工程不能按时完工，导致港丰公司须向港丰大厦项目合作方深圳市公共交通集团有限公司承担因此而产生的违约责任360多万元的问题，均无证据证明是金众公司迟延五天退场行为所导致，本院再审不予采信。

综上，本院二审判决认定事实清楚、适用法律正确。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十四条、《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款的规定，判决如下：维持本院（2005）粤高法民一终字第151号民事判决。

本判决为终审判决。

 

审  判  长  张雪梅

代理审判员  金  军

代理审判员  熊  忭

 

二OO七年十月二十四日

                         书  记  员  吴晓华  岳根国