（2017）粤民终706号

上诉人（原审原告）：佛山市顺德区广源贸易有限公司。住所地：佛山市顺德区乐从镇兴乐路**兴乐商业城****。

法定代表人：刘伟东，该公司董事长。

委托诉讼代理人：张文斌，广东康格律师事务所律师。

委托诉讼代理人：庞狄堃，广东康格律师事务所实习律师。

被上诉人（原审被告）：佛山市顺德区创兴贸易有限公司。。住所地：佛山市顺德区乐从镇广东乐从钢铁世界A9钢铁世界大道**

法定代表人：韩泽兴。

委托诉讼代理人：杨强华，广东明宜律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈敏仪，广东明宜律师事务所实习律师。

被上诉人（原审被告）：梁顺东，女，1958年11月23日出生，澳门特别行政区居民。

委托诉讼代理人：杨强华，广东明宜律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈敏仪，广东明宜律师事务所实习律师。

被上诉人（原审被告）：韩植兴，男，1983年1月19日出生，汉族，住广东省佛山市顺德区。

委托诉讼代理人：杨强华，广东明宜律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈敏仪，广东明宜律师事务所实习律师。

被上诉人（原审被告）：韩泽兴，男，1989年7月9日出生，澳门特别行政区居民。

委托诉讼代理人：杨强华，广东明宜律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈敏仪，广东明宜律师事务所实习律师。

被上诉人（原审被告）：林华丹，女，1981年6月16日出生，汉族，住广东省佛山市顺德区。

委托诉讼代理人：杨强华，广东明宜律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈敏仪，广东明宜律师事务所实习律师。

上诉人佛山市顺德区广源贸易有限公司（以下简称广源公司）因与被上诉人佛山市顺德区创兴贸易有限公司（以下简称创兴公司）、梁顺东、韩植兴、韩泽兴、林华丹追偿权纠纷一案，不服广东省佛山市中级人民法院（2016）粤06民初144号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月5日立案后，依法组成合议庭，审理了本案，广源公司的委托诉讼代理人张文斌、庞狄堃，创兴公司、梁顺东、韩植兴、韩泽兴、林华丹的委托诉讼代理人杨强华、陈敏仪参加了二审法庭调查。本案现已审理终结。

广源公司上诉请求：1.变更一审判决第一项为按年利率9.9%计算利息；2.撤销一审判决第二项，判令在创兴公司不能按期履行上述第一项判决的情况下，梁顺东、韩植兴、韩泽兴、林华丹应分别向广源公司支付代偿款130万元及利息（自2015年12月24日起至实际清偿之日止，以70万元为本金，按年利率9.9%计算；自2016年2月3日起至实际清偿之日止，以130万元为本金，按年利率9.9%计算）；3.判令五被上诉人承担本案一审、二审的全部诉讼费用。事实和理由：一、一审法院忽略了各被上诉人认可广源公司代偿后享有追偿权及广源公司已被免除责任的重要事实，导致认定事实不清，错误分配保证责任份额。二、中国工商银行股份有限公司佛山乐从支行（以下简称工行乐从支行）五份《流动资金借款合同》存在多种担保，若该贷款债权逾期，上述充足的担保足以保障工行乐从支行的债权得以实现。且工行乐从支行的该贷款债权已经过诉讼并进入强制执行阶段，工行乐从支行不能实现的债权总额尚未确定，各保证人能实际承担保证责任的金额尚未确定，一审法院以未确定的债权总额作为保证人分配保证责任的依据属于认定事实错误，导致判决错误。三、本案债权还有物的担保，待抵押物处置回款后，若债务得以清偿，则梁顺东、林华丹、韩植兴、韩泽兴无需承担保证责任；若仍有不能清偿的债务才可能由梁顺东、林华丹、韩植兴、韩泽兴作为保证人承担。那么，梁顺东、林华丹、韩植兴、韩泽兴所实际将承担的责任绝非一审法院所认定的保证人各5,748,555.78元。一审法院忽略了梁顺东、林华丹、韩植兴、韩泽兴至今未向工行乐从支行代偿过任何款项的事实，忽略了其他保证人需要实际承担保证责任的金额与广源公司可能完全不同，错误解读法律规定，导致判决严重不公平，并将严重打击勇于承担担保责任的保证人的积极性。四、一审法院对《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第二十条第二款理解错误，适用不当。梁顺东、林华丹、韩植兴、韩泽兴应分别对广源公司不能向创兴公司追偿的代偿款及利息中的五分之一的担保份额承担清偿责任。五、根据创兴公司与工行乐从支行的《流动资金借款合同》的约定，创兴公司逾期还款还应按年利率9.9%支付罚息，而由于广源公司为创兴公司向工行乐从支行代偿了650万元，创兴公司应付的罚息金额会相应降低，故广源公司的代偿款利息应以银行贷款罚息年利率9.9%，从代偿款支付之日计至本息付清之日止。综上，一审法院认定事实不清，适用法律不当，请求二审法院依法予以纠正，并判决支持广源公司的上诉请求。

创兴公司、梁顺东、林华丹、韩植兴、韩泽兴共同辩称，一审法院认定事实清楚、适用法律正确，请予维持。

广源公司向一审法院起诉请求：1.判令创兴公司向广源公司支付代偿款项人民币650万元及利息（利息以银行贷款罚息利率从代偿之日起分别计算，暂计至起诉之日为254,958.91元，并请求计至本息付清之日止）；2.判令梁顺东、韩植兴、韩泽兴、林华丹对创兴公司的上述第1项请求承担连带清偿责任；3.判令创兴公司、梁顺东、韩植兴、韩泽兴、林华丹承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：2012年10月24日，广源公司与工行乐从支行签订了编号为“佛山分行乐从支行2012年乐保字第256号”最高额保证合同；同日，韩植兴与工行乐从支行签订了编号为“佛山分行乐从支行2012年乐保字第257号”的最高额保证合同；2013年7月30日，韩泽兴、林华丹与工行乐从支行签订了编号为“2013年乐保字第237号”的最高额保证合同；2013年11月5日，梁顺东与工行乐从支行签订了编号为“2013年乐保字第209号”的最高额保证合同。以上合同均约定为创兴公司在一定期限内连续发生的债务承担连带保证责任。

截至2015年8月17日，创兴公司在工行乐从支行的贷款本金余额为2150万元，已经逾期。经多番协商后，2015年12月22日，广源公司与工行乐从支行签订代偿协议，同意以分期方式为创兴公司代偿650万元，为此工行乐从支行则免除广源公司在编号为“佛山分行乐从支行2012年乐保字第256号”最高额保证合同项下的创兴公司余下融资贷款债务的连带保证责任。后广源公司依约分别在2015年12月24日、2016年2月3日分三笔转账支付工行乐从支行200万元、200万元、250万元，共为创兴公司代偿650万元。但该款经广源公司一再催促，创兴公司至今仍未向广源公司偿还上述款项。

一审法院另查明，广源公司、梁顺东、韩植兴、韩泽兴、林华丹之间没有约定保证份额。截至2015年12月22日，创兴公司基于编号为2013年乐借字第327号《流动资金借款合同》在工行乐从支行的贷款本金余额为4,999,912.95元，利息及罚息余额为498,019.19元；创兴公司基于编号为2014年乐借字第087号《流动资金借款合同》在工行乐从支行的贷款本金余额为220万元，利息及罚息余额为203,763.10元；创兴公司基于编号为2014年乐借字第255号《流动资金借款合同》在工行乐从支行的贷款本金余额为600万元，利息及罚息余额为479,703.47元；创兴公司基于编号为2014年乐借字第257号《流动资金借款合同》在工行乐从支行的贷款本金余额为900万元，利息及罚息余额为684,336.90元；创兴公司基于编号为2014年乐借字第288号《流动资金借款合同》在工行乐从支行的贷款本金余额为430万元，利息及罚息余额为377,043.29元。上述本金余额共计26,499,912.95元，利息及罚息余额合共计2,242，865.95元。

一审法院认为：由于梁顺东、韩泽兴是澳门特别行政区居民，故本案属涉澳民商事纠纷，应适用《中华人民共和国民事诉讼法》“涉外民事诉讼程序的特别规定”审理。关于本案法律适用问题，当事人在诉讼中均选择适用中国内地法律作为审理本案的准据法，依照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第三条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释（一）》第十九条的规定，本案应适用中华人民共和国内地法律审理。案涉合同在一审法院辖区内签订并履行，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十五条的规定，且本案标的额符合《广东省高级人民法院关于调整我省第一审知识产权、涉外、涉港澳台民商事纠纷案件区域管辖和级别管辖等事项的通知》（粤高法发[2008]28号）第五条的规定，故一审法院依法对本案有管辖权。

根据当事人的诉辩意见，一审法院归纳本案争议焦点为：一、广源公司代创兴公司偿还部分银行贷款后，创兴公司应以何标准向广源公司计付代偿款利息；二、广源公司向创兴公司追偿的代偿款及利息，梁顺东、韩植兴、韩泽兴、林华丹是否承担连带责任。

关于第一个争议焦点，根据《中华人民共和国担保法》第十二条规定：“同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。”广源公司已经承担保证责任，向工行乐从支行支付了代偿款650万元，该款有权向创兴公司追偿。广源公司代偿银行贷款后，实际占用了广源公司的资金，创兴公司应按人民银行同期同类贷款基准利率向广源公司支付占用期间的利息。广源公司请求按银行贷款罚息利率计息没有法律依据，本院不予支持。

关于第二个争议焦点，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十条第二款规定：“连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担。”本案中，截至2015年12月22日即各方当事人签订《协议书》之日，创兴公司基于5份《流动资金借款合同》在工行乐从支行的贷款本金余额合共26,499,912.95元，利息及罚息余额合共2,242,865.95元。广源公司、梁顺东、韩植兴、韩泽兴、林华丹5个连带保证人未约定分担比例，应平均分担上述欠款余额各5,748,555.78元[（26,499,912.95+2,242,865.95）÷5]。广源公司向工行乐从支行代偿了650万元，超出了其应承担的保证责任份额751,444.22元，该款在向债务人创兴公司无法追偿的情况下，可请求其他连带保证人各平均分担187,861.06元（751,444.22÷4）。同理，广源公司超额代偿银行贷款后，实际占用了广源公司的资金，其他连带保证人应按人民银行同期同类贷款基准利率向广源公司支付占用期间的利息。

综上，依照《中华人民共和国担保法》第十二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十条第二款之规定，判决：一、创兴公司应于本判决发生法律效力之日起七日内向广源公司支付代偿款650万元及利息（自2015年12月24日起至实际清偿之日止，以200万元为本金，按人民银行同期同类贷款基准利率计算；自2016年2月3日起至实际清偿之日止，以650万元为本金，按人民银行同期同类贷款基准利率计算）；二、在创兴公司不能按期履行上述第一项判决的情况下，梁顺东、韩植兴、韩泽兴、林华丹应分别向广源公司支付代偿款187,861.06元及利息（自2016年2月3日起至实际清偿之日止，以187,861.06元为本金，按人民银行同期同类贷款基准利率计算）；三、驳回广源公司的其他诉讼请求。

二审中，各方当事人均没有提交新证据，亦对一审查明的事实没有异议，本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，梁顺东、韩泽兴为澳门特别行政区居民，本案为涉澳追偿权纠纷。各方当事人对一审法院适用我国内地法律审理本案并无异议，本院予以确认。本案争议的焦点问题为：一、在广源公司部分承担连带保证责任的情况下，广源公司向其他保证人梁顺东、韩植兴、韩泽兴、林华丹行使追偿权的金额如何认定；二、代偿款利息的计算标准。

关于焦点问题一，根据《中华人民共和国担保法》第十二条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十条的规定，广源公司作为连带共同保证人之一，负有担保全部债权实现的义务，并在已经承担保证责任后，有权向债务人创兴公司追偿，或要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。但是，本案事实表明，广源公司与债权人工行乐从支行通过签订协议的方式，部分免除了广源公司所应承担的保证责任。虽然该协议与上述法律规定不符，但由于上述法律规定并非强制性规定，且该协议征得了债务人及其他连带保证人的同意，并为合同双方当事人的真实意思表示，故应认定为合法有效。据此协议，广源公司仅代债务人创兴公司返还了650万元欠款，就此部分款项，广源公司依法有权向创兴公司追偿。同时，由于在签订协议时创兴公司的实际贷款本金为26,499,912.95元，所产生的利息、罚息为2,242,865.95元，故本案各连带保证人在未约定各自分担比例的情况下，每位保证人所应分担的保证份额为5,748,555.78元，该份额也是广源公司在签订协议当时所依法应当承担的保证份额。而本案事实表明，广源公司虽依协议的约定部分清偿主债务，但其所清偿的份额还是大于其所应当分担的份额，故其在不能向债务人创兴公司追偿的情况下，有权就超出其所应当承担的份额部分，向其他连带保证人要求分担。广源公司上诉认为应以其实际承担的金额认定另外五位连带保证人所应分担的金额的主张，并不符合上述法律的规定，也容易造成当事人之间互相追偿的诉累，不应予以支持。至于债务总额的认定问题，一审法院以截止协议签订当日创兴公司实际贷款本金26,499,912.95元及所产生的利息、罚息2,242,865.95元为依据，认定本案债务总额,有充分的事实依据，本院予以确认。广源公司认为本案债务总额不确定的主张仅为广源公司的单方推定，本案债务是否能够通过另案执行得到清偿的事实，并没有充分证据证实，而且本案债务总额受利息、罚息及创兴公司清偿能力等多种因素影响，也有可能会增加，其他四位连带保证人的保证责任也会随之增加。广源公司既然选择以签订协议的方式免除其部分保证责任，也应承担由此带来的后果。故本院对广源公司的主张不予采信，一审判决认定其他四位保证人对广源公司所应分担的金额正确，本院予以维持。

关于焦点问题二，由于广源公司提前代债务人创兴公司清偿部分欠款，确实能使主债务的罚息减少，但该罚息并非广源公司因承担保证责任而给广源公司造成的损失，故广源公司要求按罚息的计算标准计付其代创兴公司偿还款项的利息损失并没有事实和法律依据，本院不予支持。一审判决按照银行同期同类贷款利率计付广源公司代偿款项的利息损失正确，本院予以维持。

综上所述，广源公司的上诉请求不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果适当，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费6343.78元，由佛山市顺德区广源贸易有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　侯向磊

审判员　　李民韬

审判员　　张怡音

 

二〇一七年九月三十日

法官助理刘晓明

书记员赖鸿