引证

《法律适用》2005年

李磊明[1]

2000年修正的专利法首次[2]在国家立法的层面上确立了侵权赔偿数额的计算方法。为准确适用修订后的专利法，最高人民法院随后又出台了《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》（以下简称《第21号司法解释》）。《第21号司法解释》虽然细化了专利法第60条的规定，使之更具操作性。但由于专利侵权自身固有的特点，实践中仍然感觉难以把握。为了提高和改善专利审判法律适用水平，有必要深入研究厘定损失额的具体考量因素。

一、《专利法》第60条中规定的考量因素

《专利法》第60条规定：“侵犯专利权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的损失或者侵权人因侵权所获得的利益确定；被侵权人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。”

从《专利法》第60条的规定看，立法上确立的赔偿额计算方法可分为三类：一是按专利权人的损失计，二是按侵权人的非法获利计，三是按专利权人获得的专利使用费计。对具备适用第三类方法者而言，赔偿额的确定相对容易一些。因为按此方法计算的基本依据是比较容易认定的证据，即“在相同行业或技术领域中同类相关专利的许可使用费的情况”[3]。而适用前两种计算方法，就面临对“损失”、“侵权所获得的利益”等概念如何把握的问题。

二、《第21号司法解释》中规定的考量因素

《第21号司法解释》第20条对如何确定“损失”和“侵权所获得利益”作出了指引。其中权利人因被侵权所受到的损失“可以根据专利权人的专利产品因侵权所造成销售量减少的总数乘以每件专利产品的合理利润所得之积计算。权利人销售量减少的总数难以确定的，侵权产品在市场上销售的总数乘以每件专利产品的合理利润所得之积可以视为权利人因被侵权所受到的损失。侵权人因侵权所获得的利益可以根据该侵权产品在市场上销售的总数乘以每件侵权产品的合理利润所得之积计算。侵权人因侵权所获得的利益一般按照侵权人的营业利润计算，对于完全以侵权为业的侵权人，可以按照销售利润计算。”

《第21号司法解释》第20条的解释，使损失计算有了具体的衡量标准。但随之而来的问题是产品的销量与产品的合理利润又该如何确定，本文第三部分是笔者所作的一些初步思考。

三、确定产品销量与产品合理利润的考量因素

按《第21号司法解释》第20条的规定，产品的销量有专利产品因侵权减少的销量与侵权产品在市场上的销量之分，产品的合理利润则分别涉及专利产品与侵权产品。

㈠ 关于产品的销量

顾客在经济发达国家一向被视为无形财产（如法国[4]），法律禁止不正当夺取他人的顾客。在市场总量一定的情况下，侵权产品的出现，吸引了顾客的注意力，专利产品市场份额必然减少。销售量是市场份额的标志，在售价一定的情况下，销售量减少必然导致利润下降，这就是以产品销量为基准确定损失的合理性所在。

美国、日本等西方发达国家经过长期实践，归纳出确定产品销量的一系列因素。其中，最具代表性的是“Panduit Test”中包含的因素。

“Panduit Test”，是美国联邦第六巡回上诉法院1978年通过Panduit Corp. v. Stahlin Brothers Fibre Works, Inc.一案发展起来的一套规则[5]。Panduit Test包含四方面的因素：市场有对专利产品的需求；市场上缺少可替代的非侵权产品；专利权人具有满足需求的制造与行销能力；所失利益的总额。“Panduit Test”合理地排除了与“因被侵权所受到的损失”无关的那些因素，对世界各国的专利法立法和司法均产生重大影响，[6]值得我们借鉴。

⑴ 市场有对专利产品的需求。确定销售量损失的前提，当然要有市场有对专利产品的需求。如果市场没有对专利产品的需求或者市场需求量减少，专利产品的销售量就与侵权产品的投入没有因果关系。

⑵ 可替代的非侵权产品，是说在甄别原告声称专利产品减少的销售量时，如果有条件考虑此因素，有关损失就应该降低。因为市场如果存在可替代的非侵权产品，就可以使被告保留其顾客。

⑶ 专利权人自身的生产能力。

通常情况下，侵权产品的销量与专利产品因侵权减少的销量存在此消彼涨的关系，但两者并没有必然的一致性。为公平起见，美国、日本等国的法官都要考虑专利权人的生产能力。[7]

以权利所有人的生产能力作为考量的因素，从根本上说还是证明因果关系的需要。因为专利权人可能损失的市场份额不可能逾越其生产能力的上限。实践中，如果侵权人的生产能力超过专利权人的生产能力，而专利权人的生产能力没有扩大的证据，那么超出部分，应予扣除。至于超出部分对权利人的损害可在实施专利的使用费范围内予以考虑。

从严格意义上说，对生产能力的考虑应该以专利是否实施为前提。在确定损失时，法国的法官必须遵循“相关因素规则”。是否实施专利是该规则中不可或缺的内容之一。显然，如果专利未被实施，其所获利益就不能以丧失贸易利润来衡量[8]。

⑷ 存品与退货。计算侵权产品的销量，还应该注意库存品与退货的影响。库存品尚未投入销售，不存在挤占权利人市场份额的问题。而退货已经退出市场，不作扣除就会重复计算。因此库存品与退货均应扣除，不能计为侵权数。

㈡  关于产品的合理利润

1、营业利润和销售利润

按《第21号司法解释》第20条规定的标准，侵权产品的合理利润通常按其营业利润计算，对以侵权为业者，则按销售利润计算。

营业利润和销售利润均为会计制度中的概念。营业利润为产品销售利润减去管理、财务等费用后的利润；销售利润为产品销售收入减去相应的销售成本（包括制造成本和销售费用）、产品销售税金及附加等费用后的利润。[9]

2、变通适用

以侵权人所获利润计算赔偿金有一个重要假设，即侵权人的利润大体等于权利人的损失，而在现实生活中，两者往往是不相等的。如出现侵权人以低价销售等情况，就不能依此办法充分补偿权利人的损失[10]。因此，审判实践中有些法官以权利人销售的单价作为计算赔偿金的依据[11]。

这是一种合理的变通[12]，我们赞同这一见解。首先，《第21号司法解释》第20条中的措辞是“可以”。笔者认为这是一种示范性的规定。其含义应指“包括但不限于”。第二，由于被告所得的利润事实上并不能与原告的损失相等同，而且有时侵权人可能根本就未获利，而权利人却失去一部分顾客。基于法律人的理性来认识的话，计算损失不能囿于“被告因其非法行为所致盈亏”。这恐怕也是美国法官完全不会考虑被告所得利润之故[13]。为此，按利润计算损失，应当以侵权产品有合理利润为前提。侵权产品没有合理利润，则应变通适用，代之以社会一般情形下本可获取的利润。这是一种法律意义上的赢利。

3、关于部件的价值

在专利诉讼中，计算赔偿的基础究竟是专利产品的部件价值，还是整个侵权产品。各国的态度不尽相同。

在美国，有名的宝丽来公司诉柯达公司的一次成像（instant photography）照相机案[14]，两家公司形成长达10年的官司之争，最后采用最终销售价来计算，柯达公司为此支付了高达873,200,000美元的赔偿金。但一般情况下，仍然是以提起专利侵权的部件价值为计算基础。

在法国，判例和学说一贯奉行贸易整体规则[15]。所谓贸易整体，是指与侵权物一起销售的物品。根据该规则，如果专利产品自动地与附件一起销售，那么销售专利产品的利润应包括附件。

在中国，对属于关键部件的专利产品，有判例支持在专利产品的全部利润以下、部件价值以上，考虑专利部分对整体所起的作用综合确定[16]。1996年的《广东省专利保护条例》第32条也规定，对属于包装、装璜外观设计专利侵权的，以被附属产品的全部利润计算损失赔偿额。

笔者认为，属于关键部件的专利产品对吸引顾客的注意力，并最终影响他们购买商品的决心。具备这一特征者宜采法国的贸易整体规则，以被附属产品的全部利润为侵权所获利润。