一、问题的提出

珠海A公司（以下简称A 公司）经申请取得瓶装水 “瓶盖”的外观设计专利权，后发现东莞B公司（以下简称B公司）在生产的瓶装蒸馏水上使用的瓶盖与A公司获得外观设计专利的瓶盖极为相似，遂向法院起诉。A公司的“瓶盖”在专利公报上的图片显示的内容主要有：“瓶盖”由盖体防盗环构成，组合为圆柱型，高度比例为4：1，盖体与防盗环之间有易断筋连接，盖体表面有凹凸纹，防盗环表面有窄外凸，防盗环内表面有防盗扣及防盗扣的形状。

一审法院认为，瓶盖体和防盗环的设计共同构成整体外观视觉效果，原告专利产品和被控侵权产品的区别主要在于：防盗环设置的窄外凸数量和形状不同；原告专利产品为两个对称宽外凸和十四个对称窄外凸，窄外凸形状为梯形，被控侵权产品为若干等边三角形构成窄外凸；防盗环内表面防盗扣的数量和形状不同，原告专利产品为十四个平行防盗扣，被控侵权产品为四个梯形防盗扣。矿泉水瓶盖受形状和体积限制，一般消费者在购买时会注意到瓶盖上表现的细微特征，故认定二者不相近似，驳回原告诉讼请求。

     二审法院认定事实与一审一致，但认为，防盗环内表面形状不属于外观设计的范围，不能进行比较；由于瓶盖在整个蒸馏水瓶的外观中所占比例较小，瓶盖上的防盗环在瓶盖的外观中占比例也很小，防盗环外观形状的细微差别通常不会引起消费者注意；且专利产品与被控侵权产品盖体与防盗环比例相同，形成相似整体视觉效果。故认定被控侵权产品与原告专利产品相近似，被告构成侵权。

     本案是一个典型外观设计侵权纠纷，一、二审法院在认定事实一致的基础得出了截然相反的结论，其所反映的问题是：（1）外观设计侵权判断中，哪些属于外观设计的范围？就本案而言，小小一个“瓶盖”包含了公知部分、内部构件特征和真正的外观设计部分；（2）在进行外观设计侵权判断时，应当采取什么样的立场，即以何者的眼光来对产品是否相同或近似做出判断？ 

二、外观设计的保护范围

外观设计，指对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计。由于外观设计具有创新性、美学性、可识别性等多重特性，世界各国对其进行保护的具体立法模式不同，分属于《专利法》、《版权法》、《商标法》或《反不正当竞争法》。就中国的立法来看，外观设计属于“专利”的一种，受《专利法》的保护，具有如下特征：（1）外观设计是就产品的外表做出的设计。非存在于产品外表的特征不予保护；（2）外观设计是指形状、图案、色彩或其结合的设计。外观设计应当具有美感，就工业品而言，不丑即是美的。同时外观设计的装饰性应与功能性区分，功能性特征不属于外观设计保护的范围。[1]从外观设计的定义和特征出发，外观设计保护的是产品外表的装饰性设计，同时需具备新颖性、创造性和实用性等要求，因此，下列特征不属于外观设计保护的范围，应当予以排除：

1、产品的公知部分。公知部分，指原告专利申请日前该产品已有的外观设计内容。发明、实用新型、外观设计有一个共同特点，就是保护发明创造，新颖性是外观设计的重要特性，对在先存在的公知公用部分不予保护。我国绝大多数外观设计专利是在已有产品形状、图案、色彩的基础上，对该产品某些局部的外观进行改进，这也是我国外观设计专利申请数量大而整体水平不高的原因。申请者向专利局提交的图片或者照片中，所显示的是产品的整体外观或全部外观，与申请日前己有产品的外观相比较，有许多相同或相近似之处。这些相同或相近似的部分，属于公众可以自由使用的部分，不属于专利保护的内容，而专利权人作出的改进部分才是受保护的内容。[2]

目前，我国专利法尚不够完善，法院不能从专利文件中看出哪些是公众可以自由使用的部分，哪些是专利权人作出的改进部分，造成了司法实践的障碍。在外观设计侵权纠纷审判中，应先检索相关相近领域相同或近似的产品，正确界定公知公用部分和创造性部分，在此基础上对创造性部分进行比较。

本案中，专利产品和被控侵权产品均为圆柱型，而“瓶盖”圆柱型的形状属于“公知部分”，不是外观设计保护的对象。

2、产品的功能性特征。就产品的结构、组合或材料构成等做出的设计，是产品的功能性设计，属于发明专利的范围，而工业品外观设计是有用物品的装饰的或美学的外表，可以由物品的形状或图案或色彩及其组合组成。外观设计属于美学领域，目的在于保护装饰的美或美学外表。因此，在外观设计中，因产品功能而导致的特点不予保护。功能性特征常常与外观联系在一起，如何甄别，须从以下几个方面进行判断：（1）功能性特征不能脱离产品功用而存在；（2）不是满足产品装饰效果和达到美感要求；（3）产品外观的功能不等于产品本身的功能。[3]

    本案中，瓶盖由盖体与防盗环构成，二者之间由易断筋连接，盖体表面有凹凸纹，这些特征不能脱离瓶盖存在，并未起到任何美化作用，均属于“瓶盖”应当具有的功能性特征，不属于外观设计保护的范围。

3、产品的内部特征。外观设计保护的是物品装饰或美学的外表，因此排除对产品内部特征的保护。欧洲议会和外观设计法律保护委员会于1996年5月共同制定的EC（欧洲共同体）指示统一文本草案，将是适用于欧洲大部分国家和地区保护外观设计的法律文件。该文本草案指出：“保护不应该延伸到在产品正常使用过程中看不见的那些部件，或者当部件在安装时不能看见的部件特征，或者本身不能满足新颖性和独创特征要求的产品”，该条规定对内部特征进行了界定，即“产品正常使用过程中看不见的，或部件在安装时不能看见的内部特征”。正常使用，指最终用户的使用，不包括服务、保养和维修，过去我国司法实践中主要强调特征在使用过程中是否可见，而该指示文本还包含了安装过程是否可见的判断。我国在授予外观设计专利权时，没有经过实质审查，有的专利权人把对产品的内部结构所作出的改进以剖视图申请外观设计专利，这在美国等国家是不能允许的。[4]我国法院在审理此类专利侵权纠纷案件时，依据《专利法实施细则》第二条第三款规定，即使专利申请文件公报上的图片和文字记载了产品的内部特征，也应当把这种内部改进排除在外观设计专利权的保护范围之外。

     本案中，瓶盖防盗环的内表面设置有防盗扣，防盗扣具有一定的数量和形状特征，该特征在专利公报上通过仰视图表现出来。一审认为，该特征是判断被控侵权产品是否相似的重要特征；二审认为，该特征是产品内部特征，外观设计专利不予保护，勿需进行比较。笔者认为，从生产过程来看，生产者将作为矿泉水瓶的部件安装上瓶体时，安装过程中该特征是可见的；从消费过程来看，最终用户（购买瓶装水的人）在购买时看不见，购买后打开瓶盖即可看见该特征（尽管大多数人不会注意），属于正常使用过程中可见的特征。应当将物理意义上的内部特征与法律意义上内部特征区分开来，该防盗扣特征是瓶盖的内表面特征而非内部特征，属于外观设计保护的范围。

     综上所述，外观设计的保护范围不包括公知部分、功能性特征和内部特征，“瓶盖”的形状、构成、盖体与防盗环间的易断筋连接，盖体表面有凹凸纹等不属于本案外观设计保护的范围。本案审理中，厘清上述问题后，法官在专利产品与被控侵权产品公知部分相同的前提下，只需对盖体与防盗环的高度比例、防盗环窄外凸形状、防盗扣数量形状三个特征进行比较，即可得是否相同或相似的结论。

对于外观设计而言，明确了需要比较特征的范围之后，下一个问题就是：法官应当站在什么样的立场、以什么样的眼光对外观设计特征是否相同或近似进行比较？即外观设计侵权判断的标准问题。 

三、外观设计侵权判断的标准

1、不同观点

应以什么样的眼光来判断被控侵权产品与外观设计专利是否相同或相近似，是判断外观设计是否侵权的关键，立场不同得出结论可能相反。理论和实践中主要存在两种观点。一种观点认为，应以外观设计专利所属领域的专业设计人员的眼光和审美观察能力为标准；另一种观点认为，应以一般消费者的眼光和审美能力为标准。[5]

外观设计除了能够促进创新，还有防止相同或相似产品误导消费者，制止不正当竞争的作用。外观设计专利申请审查是一种事前授权性判断，侧重于促进创新，判断申请的产品是否具备外观设计的各项特征，能够授予外观设计专利权，因此应以专业设计人员的眼光进行判断。而侵权判断作为一种事后判断，在保护已经获得专利权外观设计的前提，目的在于避免消费者受到相同或近似产品的误导，从而制止不正当竞争。因此，对于他人是否侵权，应从普通消费者角度判断。认为判断应以专业设计人员眼光为标准的观点，实际上混淆了外观设计申请审查和侵权审查这两个不同的范畴。目前，以一般消费者眼光为标准已经成为通说。

2、一般消费者的界定

 外观设计侵权案件判断相似性时，以一般消费者的眼光为判断的视界，这是一个总的原则。但时，一般消费者并不完全等同于社会一般公众、社会上任何人，而应当根据产品的不同界定不同的消费群体，否则，将可能影响到社会公众的利益，不利于外观设计水平的总体提高。在确定市场消费者时，首先要看该产品在消费人群上是否有划分人群的可能：如果是一般消费品，则消费者为没有任何特征的公众，勿需划分消费人群；如果产品对消费者有一定的要求，应划出特定的消费人群，特定的消费人群不等于一般公众，应符合产品的要求，若消费者需要具备专业知识，则专业知识是否具备应作为确定特定消费者的基础。因此，对于某些特定的产品，是否相同或近似的应从特定消费者的立场进行判断，特定消费者应具备一定的专业知识和审美眼光，笔者认为，该类“特定消费者”的判断能力，应高于社会一般公众，低于该领域的专业设计人员。

3、本案中，“瓶盖”的消费者是谁？

 本案一审、二审对瓶盖外观设计的相似性进行判断，均提出了“一般消费者”标准。一审认为，一般消费者能够发现两个产品在防盗扣上等的差别，故认为二者不相近似；二审认为，一审不当提高了“一般消费者”的注意义务，一般消费者不能发现两个产品的差别，认为二者近似。可见，尽管都是以一般消费者为标准，但对一般消费者的认识能力和眼光的界定却大相径庭，并且，尽管判决中没有明确指出，但其中所称之“消费者”应该指的是瓶装水的购买者。对于瓶装水这种一般消费品来说，其消费者的确为社会一般大众。但是，本案争议的对象是享有外观设计的产品―“瓶盖”，瓶盖的消费者能够等同于瓶装水的消费者吗？瓶盖的消费者到底是谁？

一般来说，消费者是指产品的最终使用者，但与产品的销售或者服务有密切联系的经营者也可以视为消费者。本案中，当瓶盖以单独形态获得外观设计专利，并作为产品投向市场时，瓶盖的消费者应当是特定的，是生产水瓶或灌装水的企业，这些企业才是“瓶盖”这种特定产品针对的特定消费者，而一般市场上购买瓶装水饮用的大众消费者并不是瓶盖的消费者。因为购买瓶装水的消费者购买的商品是水而不是瓶子，瓶子只是作为水的包装而存在，瓶盖作为包装的一部分对于瓶装水的购买者来说并不具有独立的意义。此时如果以社会大众的眼光作为判断瓶盖侵权与否的标准，无疑是将专利权的范围进行了不适当的扩大，影响了公众的合法权利，也是有悖于外观设计专利立法保护的宗旨的。

因此，“瓶盖”这一产品针对特定的消费群，其消费者只可能是水瓶生产企业或灌装企业而不会是普通社会大众。对于普通公众来说，他不会单独去购买这样一个的瓶盖，并且这样一个瓶盖是否享有外观设计专利、设计的细节是不会引起他们的注意的。只有水瓶生产企业或灌装企业才会有将瓶盖作为单独的产品购买的需要，他们具有一定的专业知识和技术水平，清楚地知道自己需要的是什么样的瓶盖，其认识能力和水平远高于社会公众，他们对瓶盖外观设计中的要素会有较高的注意能力，并能够尽到必要的注意义务。

4、本案被控侵权产品是否成立侵权的结论

     本案中，B公司是否侵犯A公司瓶盖的外观设计专利，应站在一般矿泉水瓶生产企业或灌装企业的立场，对两产品的三个设计要素：盖体与防盗环的高度比例、防盗环窄外凸形状、防盗扣数量形状进行比较。整体观察、综合判断是外观设计侵权判断的主要方式．同时采用隔离对比、异地观察的方法，观察通过视觉进行，不能借助仪器等其他手段。在瓶盖这一产品中，，盖体与防盗环的高度比例变化，直接引起瓶盖外观的变化，产生不同的视觉效果，该是决定外观设计的主要要素，本案中该要素相同。防盗环窄外凸的形状，防盗扣的数量形状是瓶盖外观设计的非易见部位，通过对比，两产品在这二要素上，既不相同也不相似。综合看来，本案被控侵权产品与专利产品是相同产品，公知部分（圆柱型）相同，创新设计部分，一个主要要素相同，其他要素不相同不近似。

专利复审委员会《外观设计侵权技术判定标准（讨论稿）》规定，对于被控侵权产品与外观设计，认为：（1）如果二者全部构成要素全部相同或近似，法院应当认为二者是相同或相近似的外观设计；（2）如果二者全部构成要素不相同或不近似，法院应当认为二者是不同的外观设计；（3）如果构成要素中的主要部分（要部）相同或近似，法院应当认为二者是相同的外观设计；（4）产品的大小、材料、内部构造和性能通常不能作为二者不相同或不相似的依据，但法院可以考虑各部分之间的比例因素。本案通过比较，符合上述（3）要部相同的条件，因此法院应认定被控侵权产品侵犯了原告的外观设计专利。 

四、余论

 本案的原被告双方是广东省两家较大的瓶装水生产企业，在市场上相互处于竞争者地位。从原告起诉的初衷和法院判决的立场来看，主要在于被告使用了与原告享有外观设计专利权的瓶盖相似的瓶盖，一定程度上可能导致了瓶装水的消费者的误认，扰乱市场公平竞争秩序。但是仔细深究，本案争议的对象是瓶盖这一特定产品的，被告是否侵犯原告该产品的外观设计专利权。而可能误导消费者的，却是瓶盖与瓶体一起构成的水的外包装。外观设计与商品包装并不相同，本案当事人和法院都忽略或者回避了这一问题，在一定程度上将二者混淆。

 外观设计是就产品的外表做出的设计，本身就是产品的一个构成部分必须固定于产品之上；商品包装指包装商品的袋子、盒子、瓶子等，目的在于方便商品的运输和销售，商品包装只是包装商品的工具，不是商品构成部分，也没有固定与商品之上，不是商品的外观设计。例如，装有六神丸的葫芦型小瓷瓶是包装瓶，但仅是商品的包装，而不是六神丸的外观设计。[7]同样的道理，本案中，外观设计只是瓶盖的外观设计，不是水的外观设计，瓶盖与瓶体一起构成水的外包装。

说明外观设计和包装的不同，有利于阐明专利法和反不正当竞争法的保护对象，如果面对的是产品外观设计，应适用专利法的规定；如果面对的是商品包装，应适用反不正当竞争法的规定。瓶盖的外观设计是否侵权，与水的包装是否足以误导瓶装水的购买者，分属于不同法律的保护范畴。本案瓶盖作为外观设计专利，针对的购买者是水瓶生产企业和灌装企业，诉讼只能从专利法的角度进行，无法保护更广阔更需要保护的瓶装水市场。判决中体现的避免瓶装水的一般购买者误认，维护瓶装水市场竞争秩序的思想，事实上在本案外观设计专利侵权纠纷中并不能实现，需要通过新的诉讼，从商品包装的角度，借助反不正当竞争法进行保护。从这一意义上讲，笔者认为本案判决值得商榷。

但是，在我国目前外观设计专利申请和授权中存在包装类过多的现象，本案中仅仅包装一部分的瓶盖也能取得外观设计专利权即是典型适例，这一状况导致了很多人将外观设计与商品包装混同的错误，不利于不同法律从不同的价值取向上进行保护。这正是本案存在的一个较大问题。

综上，应当正确区分外观设计与商品包装，专利法与反不正当竞争法各司其职改变当前这一混乱状况，，避免过多过滥的外观设计授权，避免过多不必要的诉讼，方能实现法律全方位更有效的保护。