证据保全是利用司法手段保护证据的制度。从现行法律规定实施证据保全的条件看，保全证据的目的应该是在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，人民法院根据当事人的申请或者依职权主动采取一定措施加以固定的一项措施。鉴于法律上没有就保全证据的相关操作程序作出明确规定，加之知识产权案件证据保全的特殊性，实践中我们面临诸多困惑，其中下列问题尤其值得进一步探讨。
    
    一、申请提出后的审查
    ㈠、审查的内容
    主要是审查申请是否符合证据保全的申请条件。就其充分条件而言，包括申请人的资格（知识产权所有人或者独占许可使用人或者其他有权提出申请的许可使用人）、管辖权、申请保全证据的期限、证据是否可能灭失或者以后难以取得、他人侵犯其知识产权的初步证据。另外，拟保全的证据与诉讼请求的关联性、申请人是否应当提供或已提供适当的担保以及申请法院调查收集证据与申请证据保全的关系等也属于审查的内容。考虑申请人的资格、管辖权问题法律或司法解释已经比较明确，以下仅就其他几方面的进行讨论。
    1、必要条件――证据是否可能灭失或者以后难以取得
    在起诉后申请证据保全的案件中，依据民事诉讼法第七十四条规定，申请人应该提供证据证明“证据可能灭失或者以后难以取得”。但实践中有轻视这一条件的倾向。其表现形式是申请人提出申请时，根本不提及“证据是否可能灭失或者以后难以取得”，而人民法院也对该要件事实不加审查。我们认为上述状况反映出我们观念上的一些问题。这种状况应该改变。我们不能因为知识产权案件，尤其是涉及高技术的知识产权案件的特殊性，就当然认为“证据可能灭失或者以后难以取得”。正确的理解应该是在每一宗案件中都要根据证据的种类和特性，加以判断。对那些申请书不陈述是否具备“证据可能灭失或者以后难以取得”条件的，应该责令限期补正。拒不补正或在限期内未完成补正的，应对其申请予以驳回。
    
    2、申请人必须首先提出对方侵犯其知识产权的初步证据。
    在诉前证据保全的案件中，依据《商标法》第五十八条、《著作权法》第五十条、《计算机软件保护条例》第二十七条以及最高人民法院《关于对诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》第十六条的规定，提出诉前证据保全是与制止侵权行为的诉讼联系在一起的。即拟提起的诉讼是制止侵权商标法专用权、著作权法等知识产权的诉讼。为此，申请人必须提供证明发生侵权行为的证据。
    由于证据保全只是为未来诉讼准备证据的一项特殊程序，我们认为条件不能过于苛刻。例如，申请人通过提交权利证书等方式证明自己是权利人，再通过提交申请人授权用户名单，这样就已经初步证明授权用户中所不包括的被申请人即为侵权人。
    不过实践中对什么是初步证据，判断起来本身就非常困难。例如一方主张享有商标专用权、专利权，但对方可能主张享有在先权。我们认为，于此情形，严格而论法律规定之间存在不可调和的矛盾，属于一种先天的缺陷。一方面，只有构成侵权，才可以申请诉前证据保全。另一方面，是否构成侵权，涉及公知技术抗辩、在先权抗辩等是否成立。而证据保全尤其是诉前证据保全没有传唤对方的程序保障。这样，所谓只要具备初步证据即可实际上是置在先权等合法权利于不顾。
    鉴于法律没有这方面的规定，我们认为目前的办法只能是先裁定准予保全证据。而对方提出异议时再予审查。即通过复议程序给予补救。再一个就是责令申请人提供担保。
    关于起诉应具备的条件，还有个问题需要提出来研究，那就是起诉后申请保全证据的，是否也应该提交证明侵权成立的初步证据。有人认为最高法院《关于诉前停止侵犯注册商标专用权行为和保全证据适用法律问题的解释》第四条的规定，只是专门针对诉前保全的，起诉后申请保全证据的可不就此条件提出要求。
    我们认为，对所有知识产权侵权纠纷案而言，申请人都应该提出证明侵权的初步证据，这一解释的理由是：诉前与诉后，有差别的只能是担保的强制性以及专为诉前保全规定的“不按时起诉的后果”。坚持提交侵权的初步证据才能防止滥用诉讼权利、平衡当事人诉讼利益。
    从法律适用角度看，对一宗知识产权侵权纠纷而言，原告本来就应该在起诉时附上有关证明侵权的初步证据（实践中也称之为表明证据）。这是成功发动诉讼应具备的条件。《证据规定》第一条规定，原告向人民法院起诉或者被告提出反诉，应当附有符合起诉条件的相应的证据材料。《民事诉讼法》第一百零八条规定，起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。第二十九条规定，因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。我们知道管辖是与当事人起诉主张的诉讼法律关系密不可分的。例如一宗商标侵权案件，一是首先得证明自己是权利人，被告不是权利人。二是要证明有侵权事实发生，证明有《商标法》第五十二条规定的情形发生。因此，提交证明有侵权发生的证据其实是所有侵权案件立案时就应该具备的条件。如果申请人连立案的条件都不具备，就应该驳回起诉。这样，当事人就没有可能再申请财产保全。
    
    3、关联性
    法律没有规定申请保全证据的范围是否应该加以限制。我们认为基于保全证据的目的，拟保全的证据应该与诉讼请求有关不能漫无边际。例如对侵权案件，我们认为应该注意要求申请人明确保全的对象。如对申请保全财务资料的，将其范围严格限定在被控侵权期间。这样既减少了工作量，又保护了被申请人的利益。
    例如商标侵权纠纷案件，申请人要求保全的证据是销售帐目明细、产品销售合同以及（被控侵权）产品等证明侵权成立、赔偿数额这两方面的证据，就可以认定拟保全的证据与其诉讼请求之间的关联性。
    现在有些法院要求申请人说明拟保全证据的证明对象，正就体现了关联性要求，不失为将关联性要求具体化的一项措施。
    就关联性而言，还有一个问题应该引起大家注意，那就是申请保全证据的范围是否仅限于为证明属于提出申请一方的当事人举证范围内的事实，是否要排除涉及应该由对方举证的证据？
    我们认为，证据保全并不能排除涉及应该由对方举证的证据。因为应该由对方举证的证据一是在举证责任倒置时，二是为反驳对方诉讼请求。这两种情形下，虽然不提供证据者均应承担不利的诉讼后果，投入司法资源进行证据保全没有必要。但是我们也应该看到，在知识产权案件中，有些证据（例如计算机软件一般，以电磁形式储存信息）容易被删改、变造。如果不允许对该部分证据实施保全，届时势必使原告处于被动，却给予被告成功进行反驳的机会。
    
    4、是否将申请人及其代理人因客观原因不能自行收集作为申请证据保全条件的一项内容。
    我们认为这个问题实际上牵涉到申请法院调查收集证据与申请证据保全的关系。我们知道申请法院调查收集证据与申请证据保全是两项不同的制度。客观地说，两者有交叉的领域。即一项申请有可能既符合申请法院调查收集的条件，也符合申请证据保全的条件。对涉及交叉领域的申请，应以当事人的申请为准。对非交叉领域的申请，我们认为，将申请人及其代理人因客观原因不能自行收集作为申请证据保全条件的一项内容没有法律依据。这样做是为当事人申请证据保全设置障碍。
    不过从探讨问题的角度看，我国经济发展水平目前还不高，司法资源极为有限，应该将申请人及其代理人因客观原因不能自行收集作为申请证据保全条件的一项内容。当然这需要立法机关加以明确。
    
    5、申请证据保全的期限
    《证据规定》第二十三条规定， 当事人依据《民事诉讼法》第七十四条的规定向人民法院申请保全证据，不得迟于举证期限届满前七日。但举证期限从概念的外延上看，其范围有多大？
    我们认为“证据保全制度之立法目的，在于事先防止证据灭失或碍难使用，而避免将来举证困难”，因此判断举证期限的外延应该以举证责任承担的限期联系起来考虑。
    在《证据规定》第三十三条中，明文列举的举证期限包括以下几种情况：⑴、人民法院首次指定的举证期限（不少于三十天。我院规定为四十天）；⑵、由当事人协商一致，并经人民法院认可的举证期限。
    依据《证据规定》第三十六条规定，举证期限包括经人民法院许可后延长的举证期限。
    但实践中如何具体适用法律，颇有必要慎重考虑。
    首先，重新指定举证期限后，当事人能否重新申请证据保全？
    第二，对新证据的保全问题。
    对上述问题，我们认为，申请证据保全的期限应该与一方当事人承担的举证责任联系起来考虑。由于两者具有一种对应关系，因此在《证据规定》第三十五条第二款所指的“重新指定举证期限”应该允许当事人申请证据保全。有必要强调的是，有权在重新指定举证期限申请证据保全的当事人只能是原告。因为依据《证据规定》第三十五条第二款规定，人民法院只为要求变更诉讼请求的一方当事人“重新指定举证期限”。而有权变更诉讼请求者应该限于原告。《民事诉讼法》第一百二十五条规定：“当事人可以在法庭上提出新的证据”；第一百七十九条第一款第㈠项规定：“当事人有新的证据，足以推翻原判决、裁定的，人民法院应当再审”。但《民事诉讼法》对哪些属于“新的证据”，范围不明确。为此，《证据规定》专门进行了解释。其中与证据保全有关者包括两种情况。一是新出现的证据，二是当事人确因客观原因无法在举证期限内提供，经人民法院准许，在延长的期限内仍无法提供的证据。
    关于新证据的保全问题，我们认为原则上应该要求当事人在开庭前提出。而且，考虑审查保全证据的申请、评议、制作文书、移送执行等环节所需要的时间，当事人提出证据保全还应该尽可能在开庭前数日即应提出。如果情况特殊，新证据出现的时间无法满足上述时间要求的，当事人应该依据《民事诉讼法》第一百三十二条第一款第㈢项的规定，首先或同时申请人民法院延期审理。在延期审理期间完成证据保全工作。由于新证据可以在一审、二审 和再审期间均可能出现，因此，在一审、二审 和再审期间期间都可能发生因出现新证据而需要进行证据保全的问题。