[内容提要]

建设工程合同履行过程中，设计或施工单位因履行合同侵犯他人方法专利，不知情的建设单位是否也成立侵权，取决于我们如何理解方法专利侵权行为的法律构成。而确定法律构成的关键在于对《专利法》第11条以及第57条的解释运用。

[案情]

原告李宪奎拥有三项方法专利。被告是拱北海关。原告指被告在其业务技术综合楼基坑支护工程的建设过程中实施了原告的上述专利，要求被告立即停止侵权行为、支付专利使用费20万元并赔偿本案的调查取证费用以及律师费5000元。

被告认为，自己是国家行政机关，业务技术综合楼的建筑已按规定委托有资质的设计和施工单位进行，因而自己不存在实施原告专利的行为。被告应诉后，申请追加设计单位为被告。法庭通知设计单位为第三人参加诉讼。

[审判]

合议庭审理认为，根据《专利法》）第57条、第11条的规定：认定侵犯方法专利应同时具备三项要件，即“未经专利权人许可”、“为生产经营目的”、“使用其专利方法”。其中，“使用他人专利”是指被控行为人直接将他人专利技术付诸实现的过程。由于在专利权侵权诉讼中，需要承担责任的是实施专利之人，不是采用了专利技术的“物”的所有人或使用人。因此，“使用专利”只能解释为“人”使用专利，不能解释成“物”（例如某工程）使用专利。本案中，国家批准被告建设海关业务技术综合楼，目的是保障其更好地履行法定职责。被告建设业务技术综合楼不是进行工农业生产和从事商业活动，被告的行为没有生产经营目的。另外，被告作为国家行政机关，不能自行完成其业务技术综合楼的建筑，而是遵守国家规定，委托有该领域技术资质的单位进行设计和施工。在这一过程中，被告委托第三人进行设计，并将第三人设计的图纸交给施工单位施工，该行为不具有“实施专利行为”所具有的法律特征。原告认为被告的行为侵权其专利，没有法律依据，其诉讼请求不予支持。本案经该院审判委员会讨论决定，于2004年9月日判决：驳回原告李宪奎的诉讼请求。

[评析]

本案属于专利审判领域的新类型案件，有些问题目前理论界尚缺乏讨论研究。笔者认为本案有以下三个问题值得探讨：一、方法专利侵权行为的法律构成。二、法院是否应该主动从共同侵权的角度，考虑被告行为的性质及其法律后果。三、在被告不构成侵权的情况下第三人的责任问题。

一、关于方法专利侵权行为的法律构成。

专利法第57条规定：“未经专利权人许可，实施其专利，即侵犯其专利权……”。所谓实施专利，根据专利法第11条规定，是指“未经专利权人许可，……为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法……”。按上述法律规定，认定侵犯方法专利应同时具备三项要件，即“未经专利权人许可”、“为生产经营目的”、“使用其专利方法”。上述第一、第二个要件内容明确，解释上起来没有歧义。其中第二个要件可以参考《关于审理专利侵权纠纷案件若干问题的规定》（会议讨论稿）第26条（2003年最高法院主持召开的全国法院专利审判工作座谈会上提交会议讨论）。该会议讨论稿第26条中“为生产经营目的”被解释为“为工农业生产或商业经营等目的，不限于以营利为目的，但不包括个人使用和消费目的”。

至于第三个要件，即“使用他人专利”，其可能的含义是什么，值得研究。笔者认为“使用他人专利”是指被控行为人直接将他人专利技术付诸实现的过程。由于在专利权侵权诉讼中，需要承担责任的是实施专利之人，不是采用了专利技术的“物”的所有人或使用人。因此，“使用专利”只能解释为“人”使用专利，不能解释成“物”（工程）使用专利。

实践中有人混淆“人”使用专利与“物”使用专利的差别，比较典型的有经珠海中院一审，广东高院二审的李宪奎诉珠海东方海天置业有限公司侵犯专利权纠纷案。该案中，一、二审判决均认定建设单位实施了李宪奎的专利。其中一审的表述是：“被告的海天花园基坑支护工程未经原告许可，使用了原告的发明专利”。二审的表述是：海天公司（建设单位）是施工单位在设计、施工中使用原告专利的“直接受益者”，“海天公司亦应视为实施了李宪奎”的专利。一审判决将“使用其专利方法”解释为“物”（工程）使用了专利，从逻辑上看，是偷换概念。而二审判决径直将被告“视为”实施人（省院没有认可一审的解释方法），理由仅仅是被告作为工程的建设单位是侵权行为的“受益者”。二审判决的解释完全抛开《专利权》规定的要件，毫无依据地扩大了专利侵权的范围，完全不能让人接受。事实上《专利权》第11条根本就没有提到受益问题，实施行为与是否受益毫无关系。不能说有受益，就是实施（行为），没有受益，就不是实施（行为）。

本案中，国家批准被告建设海关业务技术综合楼，目的是保障其更好地履行法定职责。被告建设业务技术综合楼不是进行工农业生产和从事商业活动。被告作为国家行政机关，不能自行完成其业务技术综合楼的建筑，而是遵守国家规定，委托有该领域技术资质的单位进行设计和施工。在这一过程中，被告委托第三人进行设计，并将第三人设计的图纸交给施工单位施工，该行为不具有“实施专利行为”所必须的法律特征。原告认为被告的行为单独成立专利侵权行为，没有法律依据。

二、法院是否应主动考虑共同侵权问题。

笔者认为法院不应主动从共同侵权的角度，考虑被告行为的性质及其法律后果。

1、尊重当事人的选择。本案中原告仅起诉建设单位，属于当事人处分自己的诉讼权利。《民事诉讼法》第十三条规定，当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。因此，法院不应将案件强制性地作为共同侵权问题考虑，不宜象往常一样，要求原告申请追加被告或者依职权追加被告。

2、从专利共同侵权角度看，被告也不可能构成侵权，本案不会因忽视共同诉讼问题增加当事人的诉累。

共同侵权，从侵权人的内部关系看，可分为共同实施行为以及教唆帮助他人实施侵权行为。所谓帮助行为，最高法院《贯彻民法通则意见》第148条中的规定是：帮助他人实施侵权行为的人，为共同侵权人，应当承担连带民事责任。由于《专利法》没有就专利共同侵权问题作出专门规定，所谓专利共同侵权行为的认定应适用《民法通则》的规定。我们理解帮助行为与实施行为是两个不同的行为。帮助行为属于一般侵权行为，应当符合《民法通则》第106第2款规定的一般侵权行为的构成要件。而实施（专利）行为，其构成要件应该适用《专利法》第11条的规定。按《专利法》的规定，认定侵犯专利权的行为不需要考虑过错要件（推定有过错，无须证明），而帮助行为则要考虑过错。而且这种过错由原告承担举证责任。帮助行为的主观要件没有过失形态，行为人必须在主观上有帮助他人侵权的“故意”。本案中没有证据证明被告“明知或应当知”设计和施工单位实施他人专利，应认定被告没有“帮助他人实施侵权行为”，相应地应认定被告不是共同侵权人，被告不应该为共同侵权承担责任。

三、在被告不构成侵权的情况下第三人的责任问题。

《民事诉讼法》第56条第2款中只笼统规定“……法院判决承担民事责任的无独立请求权的第三人，有当事人的诉讼权利义务”。法律没有规定第三人应该对原告还是被告承担责任，也没有规定承担责任的构成要件。这一问题应该借助学理解释。目前诉讼法学界比较一致的观点是：“第三人进入诉讼是基于民事责任的追究，但这种民事责任的追究并不是来源于原告的诉讼请求，而是来自于本诉的被告。所以原告不能作为第三人之诉的原告向第三人提出诉讼请求”[1]。“当事人败诉并对原告有给付义务时，才可判决第三人对本诉原告承担责任”[2]。

司法实践领域近年还出现反对判决第三人直接向本诉原告承担责任的观点，影响非常大。例如王宇华就认为：如果第三人确实应当承担民事责任，那么法院只应判决他向被告承担责任，同时判决被告再向他的原告承担责任[3]。

综上所述，笔者认为法院认定被告的行为不构成专利侵权行为，判决驳回原告诉讼请求是正确的。