【基本案情】

原告广东省食品进出口集团公司是一间于1954年成立的省属国有企业，是在国家工商总局注册的第135662号、第760954号、第1211218号、第1211219号和第1514241号商标的注册人。

原告的公司从上世纪五十年代成立之初即经营“珠江”和“珠江桥”牌酱油，经营的品种有“珠江桥”牌生抽王、老抽王和草菰老抽等。原告使用在酱油商品上“珠江桥”商标被国家工商行政管理局认定为驰名商标，“珠江桥牌”被广东省工商行政管理局认定为广东省著名商标。原告生产的珠江桥牌酱油是经国家质量监督检验检疫总局认定的“中国名牌产品”，是对外贸易经济合作部重点支持和发展的“名牌出口商品”。

“珠江桥”牌酱油使用的商品标贴的主体图案为“珠江桥+椭圆形及其内的江上之桥图案+PEARL RIVER BRIDGE+商品名称+镶边椭圆形图案”。

被告珠海市宝门食品企业有限公司受广东省珠江101公司（一家在香港注册的企业）委托加工生产珠江101老抽王和草菰老抽等产品用于出口，相关标识由广东省珠江101公司提供。

2005年1月28日，原告向拱北海关申请扣留了被告申报出口的“珠江101酱油”，数量10287.6千克。

原告认为：被告未经原告许可在相同商品的外包装纸箱上标示与原告第1514241号注册商标相近似的标志、在其申报出口的老抽王及草菰老抽酱油上使用的“珠江101+椭圆形及其内的江上之桥图案+PEARL RIVER 101”标志与原告的第135662号、第1514241号注册商标构成近似、被告使用的老抽王酱油的标贴整体图案与原告注册的第760954号、1211218号商标（指定颜色）构成近似、被告使用的草菰老抽商品的标贴整体图案与原告注册的第760954号、1211219号“珠江桥+图”商标（指定颜色）构成近似。原告认为被告未经原告许可，在相同商品及其外包装纸箱上标示与原告注册商标相近似的标志，误导公众，侵犯了原告的第1514241号、135662、760954、1211218、1211219号注册商标的专用权，部分商品标贴与原告使用多年并已被公众熟知的“珠江桥牌”酱油包装装潢构成近似，属不正当竞争的行为。请求法院判令被告：1、立即停止侵犯原告第135662号、第760954号、第1211218号、第1211219号和第1514241号商标专用权的行为及立即停止擅自使用与知名商品“珠江桥”牌酱油近似的包装、装潢的不正当竞争行为。2、向原告做出不再侵权的书面保证，并在广东省省级报纸上公开向原告道歉。3、赔偿原告因侵权所遭受的损失暂定12304元（以原告损失或被告所获利益计算，并最终以法院查明数额确定）；赔偿原告为调查和制止侵权行为所支出的律师费8000元及申请海关扣留侵权货物所提交的担保金的利息；承担海关扣留货物之日至本案审结的一切仓储、货物处理费用。4、根据被告的侵权行为给予相应的民事制裁。

【裁判要旨】

本案案由为商标侵权纠纷和仿冒知名商品特有名称、包装和装潢纠纷。被告在对生产的酱油瓶身进行包装时主要使用的是瓶贴，瓶贴的主体部分是与原告注册商标相近似的商标，该商标与周边的文字和色彩共同构成对产品的包装，该行为是可以从不同层面进行分解的两个行为，故原告请求按《商标法》和《不正当竞争法》对被告的行为进行认定并无不妥。

原告依法对其申请注册的五个商标享有商标专用权，被告在所生产的同种商品上使用与原告注册商标相近似的商标，属于《中华人民共和国商标法》第五十二条第（一）项所规定的侵犯商标专用权的行为。此外，原告生产的珠江桥牌酱油是中国名牌产品，也是我国重点支持和发展的名牌出口商品，其中的一个产品是草菰老抽。被告生产的草菰老抽所使用的瓶贴与原告生产的草菰老抽所使用的名称和包装构成近似，足以造成混淆和误认，属于仿冒知名商品的名称、包装和装潢的行为，是《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第（二）项所禁止的行为。为此，被告应承担停止侵权和赔偿损失的责任。

鉴于被告的侵权产品在出关时已经被拱北海关扣留，尚未进入流通渠道，既没有给原告造成实际上的商誉损害，也未给原告造成经营额减少等损失，因此原告要求被告在广东省省级报纸上公开赔礼道歉的请求，本院不予支持。原告因侵权遭受的损失仅限于原告为制止侵权行为向拱北海关支付的担保金的利息和支付的律师费，上述损失应当由被告赔偿，拱北海关扣留期间和我院财产保全期间的仓储费也应由被告承担。

至于被告提出的所使用的标志不是商标、使用标志的行为不是《商标法》意义上的使用和委托加工不应承担责任等答辩意见，本院认为均不成立，具体理由如下：

一、被告在所生产的酱油上所使用的珠江101、PEARL RIVER 101”等标志应当视为商标。

商标是生产经营者在其商品或服务上所使用的，由文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合，以及上述要素的组合构成的，具有显著特征、便于识别商品或服务来源的标记。被告在产品上使用的珠江101、等等标志虽然未经注册，但符合商标的全部特征，应当视为商标；

二、被告在所生产的“老抽王”和“草菰老抽”等产品上使用商标的行为属于《商标法》意义上的“使用”。

《中华人民共和国商标法实施条例》第三条规定：“商标法和本条例所称商标的使用，包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。”因此被告作为生产者将珠江101公司提供的商标直接用于其生产的酱油及其包装上的行为符合《商标法》对“使用”的界定；

三、被告应当对受委托加工过程中使用等商标承担侵权赔偿责任。

对外贸易经济合作部和国家工商行政管理局制定的《关于对外贸易中商标管理的规定》第十条明确指出：“对外贸易经营者在从事进出口活动中，对他人指定或者提供使用的商标，应当要求对方出具真实有效的商标专用权证明文件或者被许可使用该商标且未超出许可范围的证明文件，并予以核查。该商标不得与已在我国相同或者类似的商品上注册的商标相同或者近似，其商品的包装、装潢也不得与他人已在我国使用的包装、装潢相同或者近似。”根据该规定，被委托人对他人指定或者提供使用的商标负有审查的义务。本案被告曾受托为原告加工珠江桥牌产品，熟知原告产品的商标、包装和装潢，应当注意到到珠江101公司委托加工的酱油与原告注册商标的相似性，因此，被告对于使用珠江101公司提供的商标而造成侵权是有责任的。

综上所述，原告诉请被告侵犯商标专用权和仿冒知名商品特有名称、包装、装潢两项诉讼请求成立，依照《商标法》第五十二条第（一）项、第五十六条第一款、《反不正当竞争法》第五条第（二）项，判决如下：

一、被告立即停止使用广东省珠江101公司提供的珠江101老抽王和草菰老抽等酱油瓶贴；

二、被告向原告支付8000元和15800元担保金在海关扣留期间的利息（按人民银行规定的同期存款利息计算）；

三、被告承担拱北海关扣留该批货物（2005年1月28日）至判决生效之日止的仓储费；

四、驳回原告其他诉讼请求。

【法理评析】

一、关于定牌加工

定牌加工是指国内生产加工企业接受国外企业的委托，使用国外企业所拥有的商标为其加工产品且不负责对外销售的生产加工活动。俗称贴牌生产，英文为“ORIGINAL EQUIPMENT MANUFACTURE”，缩写为OEM。

近些年来，随着我国对外贸易量的不断扩大，生产加工企业接受国外企业的委托从事定牌加工的贸易方式也随之迅速发展起来。由于大多数企业对商标专用权保护意识较为淡薄，相当一部分企业未审核加工品牌的商标注册状况就盲目接单生产、出口，导致侵权货物被工商、海关查扣后而蒙受损失。

当前定牌加工中商标侵权的形式主要有三种：

第一种是国内生产加工企业在定牌加工合同规定的数量、范围之外，自行生产加工带有国外企业注册商标的商品。

第二种是国外企业在没有合法的注册商标专用权情况下，委托国内生产加工企业定牌加工产品，侵犯国内商标注册人的注册商标专用权。

第三种是国外企业仅在其本国享有合法的注册商标专用权（并未在中国进行该商标的注册），而国内企业和个人在我国也对该商标进行了注册，此种情形下国外企业的定牌加工行为和国内生产加工企业的加工行为同样构成商标侵权行为。

本案属于第二种情形。

二、关于定牌加工出口商品商标侵权责任的构成

有人认为委托定牌加工出口商品的行为不能构成商标侵权责任，主要理由是：1、商标只有投入市场才能视为使用，而本案中定牌加工的商品在出关时即被扣留，尚未进行流通渠道，即在国内根本没有侵权事实；2、即使定牌加工的商品商标与权利人的注册商标相同或者近似，侵权人应当是定牌加工的委托人，而非被委托人，受委托人没有主观过错。

我们认为受托加工定牌出口商品也可以构成商标侵权。

《中华人民共和国商标法》第五十二条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的；（二）销售侵犯注册商标专用权的商品的；　　（三）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；（四）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；（五）给他人的注册商标专用权造成其他损害的。”

按照上述法律规定，商标的“使用”与“销售侵犯注册商标专用权的商品”是两种并列的商标侵权行为，可见我国《商标法》上的“使用”并不单纯指“销售”。另《商标法实施条例》第三条对此也有明确规定：“商标法和本条例所称商标的使用，包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。”很明显，将商标直接用于商品、商品包装或者容器的主要是产品的生产者和加工者，而非销售者。因而《商标法》上的“使用”包括了在生产和加工的环节中的使用。

此外，受委托人有没有主观侵权的故意并不影响侵权行为的成立。商标侵权责任与一般的民事侵权责任的不同之处主要在于法律构成要件上的不同，一般的民事侵权行为由损害事实、违法行为、因果关系、主观过错四个法律要件构成，而商标侵权责任的构成并不以行为人是否有主观过错为要件，仅仅将主观过错作为是否承担损害赔偿责任的事实依据。《商标法》第五十六条第三款体现了这种精神。销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的，不承担赔偿责任。所谓“不承担赔偿责任”，只是免除了侵权者赔偿损失的责任，但其行为已构成侵权，仍需承担其他责任。