广东省珠海市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2005）珠中法民三初52号

    原告方汉明，男，1963年10月10日出生，汉族，住所地：珠海市香洲区东风路45号2单元807房，身份证号：440528196310101812。
    委托代理人李一，广东广和律师事务所珠海分所律师。
    被告珠海市龙跨房地产有限公司，住所地：珠海市香洲区情侣中路219号金海湾花园一楼。
    法定代表人郑通亮。
    委托代理人谢一凡，广东晨光律师事务所律师。
    委托代理人李恒芳，广东晨光律师事务所律师。
    被告珠海市金航图房地产销售策划代理有限公司，住所地：珠海市香洲区乐园路宁海花园3栋3楼。
    法定代表人杨洪，该公司总经理。
    委托代理人余泽鹏，广东华大律师事务所律师。
    原告方汉明诉被告珠海市龙跨房地产有限公司（以下简称龙跨公司）、被告珠海市金航图房地产销售策划代理有限公司（以下简称金航图公司）著作权纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。方汉明委托代理人李一、龙跨公司委托代理人谢一凡、金航图公司法定代表人杨洪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
    方汉明诉称，他于2002年6月以野狸岛、香洲湾为背景创作了摄影作品--"野狸风光"，并在2002年底授权珠海市天雅彩色印刷有限公司采用"野狸风光"的摄影作品作为"珠海风光"系列之一来印制2003年度的台历，在台历上明确注有："摄影：方汉明，版权所有，翻印必究"的字样。
    两被告在销售情侣中路"金海湾花园"时，在2003年6月至10月间，曾在《珠海特区报》、《珠江晚报》、《南方都市报》等多家媒体上多次以他的摄影作品"野狸风光"为背景作广告宣传，另外在以"在海边"为标题的售楼书上也采用了他的摄影作品'野狸风光'为背景作广告宣传，一直到2004年9月时，龙跨公司售楼部门前仍然非常显目地树立着含有原告摄影作品"野狸风光"的宣传图片的大广告牌。
    为制止上述侵权行为，他曾两次委托律师向两被告发出律师函，要求其停止侵权并赔偿损失，但两被告置之不理。
    方汉明认为其自行创作完成的摄影作品"野狸风光"受我国著作权法的保护，他作为作者是当然的著作权人，任何人未经著作权人的许可或授权，不得以营利为目的使用其摄影作品。两被告未经同意将他的摄影作品用于商业用途的广告宣传来获取非法利益且一直未向他支付相应的报酬，构成了对他的著作权的侵权，应承担相应的法律责任。因此请求本院判令：1、确认两被告非法使用原告摄影作品的行为侵权，并判令两被告停止侵权、赔礼道歉、消除影响；2、赔偿原告经济损失人民币15万元并承担原告为制止侵权行为而支出的合理费用人民币1万元，两被告对此承担连带责任；3、两被告承担全部诉讼费用。
    方汉明在举证期限内向本院提交了以下证据：1、"野狸风光"照片底片（冲印成照片）；2、天雅彩印2003年度台历（部分）；3、被告在《珠江晚报》、《珠海特区报》、《南方都市报》上刊登的广告；4、被告售楼部前广告牌的照片（3张）；5、被告"在海边"宣传册；6、邮件详情单（4张）及收据、邮件回单（1张）、退单（1张）；7、律师函和律师催告函各2份；8、《珠海特区报》、《珠江晚报》和《南方都市报》的广告价目表；9、律师费发票。此外，本院应方汉明的申请到珠海市房地产登记交易中心调取了龙跨公司从2003年6月20日至2004年9月1日销售涉案房屋的售房合同的订立时间的相关资料，证明销售了80多套房屋。
    龙跨公司当庭答辩称：1、在原告诉称的2003年6至10月采用摄影作品的时间里，我方是授权金航图公司独家代理策划销售事项的，但我方并不知道是否对原告造成侵权。金航图公司已出具承诺书承诺本案的所有法律责任由其独自承担，因此不应再追究我司的法律责任。
    龙跨公司在举证期限内向本院提交以下证据予以佐证：2002年12月15日与金航图公司签订的《金海湾花园销售策划代理合同》，证明2002年12月15日后由金航图公司独家销售"金海湾花园"。另当庭提交关于"方汉明摄影作品"的承诺书，证明本案所争议的责任问题应全部由金航图公司承担。
    金航图公司答辩称：1、涉案的摄影作品确实是原告方汉明创作的；2、涉案的台历系销售品，原告于2002年底委托印刷厂印刷的台历尽管在封面有"摄影：方汉明，版权所有，翻印必究"，但该台历连封面共13幅，我方作为消费者，习惯性地将第11幅OCTOBER"野狸岛"（2003年第十月）之前的封面及第1-9月撕掉，第11幅OCTOBER上并未注明"摄影：方汉明，版权所有，翻印必究"。因此我司委托的广告设计师在设计广告时部分采用了第11幅"野狸岛"风光作为报纸宣传用途，主观上无侵权的嫌疑，客观上也并未侵害原告任何利益。3、我司推广销售的金海湾花园采用的广告形式多种多样，内容也非常丰富，"野狸风光"图片仅为楼盘环境位置推广之用，并非必要的资料；4、我司于2003年6至9月共4次在《南方都市报》、《珠海特区报》、《珠江晚报》上刊登广告，费用不到5万元。2003年又正是海景楼盘滞销阶段，我司每月销售的楼盘最多2套，代理费总共收取了32000元，扣除6个员工的工资和提成后我司并无利益可言；5、我司在收到原告发来的律师函后，曾主动约见原告，但原告一直没有与我司会面，并非原告所说的我方一直置之不理。
    金航图公司在举证期限内向本院提交如下证据予以质证：1、我有一片爱情海（背景照片）；2、看海去（楼价照片）；3、金海湾花园（平面图片）；4、珠海情侣中路海景美宅（房价照片）；5、金海湾花园，新的一天（照片）。此外，当庭提交在《珠江晚报》、《南方都市报》上的广告复印件。
    经庭审质证，各方的质证意见如下：
    金航图公司对方汉明提交的全部证据的真实性均无异议，具体的质证意见是：1、广告使用的图片与证据1原告照片有区别，例如天空和山体等;2、证据8证明的广告费其实并没有那么多，因为广告费是有打折的；3、证据9与本案无关；4、法院应原告申请调取的售楼合同并不能说明真实的情况，因为该楼盘之前是由安诚公司销售的，我方接手时并没有销售这么多，每月只销售了两套左右。
    龙跨公司同意金航图公司对原告证据的质证意见。
    方汉明对龙跨公司提交的两份证据的真实性没有异议，但认为销售策划代理合同是两被告签订的，不能对抗合同以外的第三人；承诺书也是两被告签订的协议，不能影响到第三人，责任还是应当由两被告承担。
    方汉明认为金航图公司提交的证据1、5证明了他公司使用的照片与他的一样；2003年7月25日的《南方都市报》和2004年1月9日《珠江晚报》的广告与本案无关；当庭提交的照片是翻拍或补照的。
    经审理查明，方汉明将个人的13张摄影作品委托珠海市天雅彩色印刷有限公司印制了《珠海风光》2003年度台历，其中一张的内容为珠海市香洲区的野狸岛风光图片，原告方汉明称之为"野狸风光"。上述台历的封面印有"摄影：方汉明"、"版权所有 翻印必究"的字样。
    金航图公司与龙跨公司于2002年12月15日签订《金海湾花园销售策划代理合同》，约定由金航图公司负责龙跨公司开发的金海湾花园后期销售的整体策划、宣传推广及销售工作，广告宣传和销售资料的费用由龙跨公司提供，双方约定"代理期从签订合同之日起至2003年10月31日止"。根据约定，金航图公司的具体工作为"制定楼盘的销售推广策划方案及推广计划（包括市场定位、销售对象、销售计划、广告宣传等）并根据市场推广计划安排具体实施时间表"；"售楼书、售楼海报、售价表、销售进度表、平面及报纸广告、电视广告、户外广告、横幅及其他类型媒体、展销会布置等"。
    金航图公司在代理销售金海湾花园的过程中，用两公司的名义于2003年6月20日、7月3日、8月27日、9月19日以野狸岛风光图片为背景在《南方都市报》、《珠海特区报》、《珠江晚报》等媒体上发布售楼广告，另在以"在海边"为题的售楼书中和售楼部门前的广告牌中也使用了与上面内容相同的野狸岛风光图片。
    方汉明发现上述情况后，先后委托广东友邦达律师事务所和广东广和律师事务所珠海分所于2004年9月3日和2005年9月15日向龙跨公司发出律师函维护自己的权益。金航图公司于2004年11月2日向龙跨公司出具《关于"方汉明摄影作品"的承诺书》，内容是:"我公司代理贵公司名下金海湾花园，因广告及楼书有未经授权引用方汉明摄影图片嫌疑，本公司承诺，该事宜引起的所有纷争概与贵公司无关，我公司承担应负法律责任。"
    本院认为，两被告对"野狸风光"摄影作品的著作权为方汉明享有不持异议，根据《中华人民共和国著作权法》第十条第二款的规定，方汉明作为著作权人享有许可他人使用并获得报酬的权利。
    经庭审调查，金航图公司认可其公司设计师在制作广告过程中引用了珠海市天雅彩色印刷有限公司印制的台历。通过比对方汉明提交的证据1、2和证据3、4、5，本院确认金航图公司于2003年6月20日、7月3日、8月27日、9月19日在《南方都市报》、《珠海特区报》、《珠江晚报》等媒体上发布的售楼广告中、在以"在海边"为题的售楼书中、在金海湾花园售楼部门前的广告牌中均使用了方汉明的摄影作品"野狸风光"，依照《中华人民共和国著作权法》第四十六条第（七）项的规定，应承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉和赔偿损失的民事责任。
    根据两被告签订的《金海湾花园销售策划代理合同》，龙跨公司与金航图公司为委托代理关系，龙跨公司为被代理人，金航图公司为代理人。依照《中华人民共和国民法通则》第六十七条的规定，委托代理的事项本身并不违法而是代理人的代理行为违法，被代理人应当对代理人的违法行为进行制止或者取消委托，如果被代理人知道代理人的代理行为违法而不表示反对的，由被代理人与代理人负连带责任。反之，如果被代理人不知道代理人的代理行为违法或者知道而加以制止的，可推知被代理人不承担由此而产生的民事责任。根据方汉明提供的证据，龙跨公司在收到律师函之前对代理人金航图公司在发布楼盘广告时使用方汉明享有著作权的摄影作品这一事实并不知悉，因此方汉明要求两被告承担连带责任的诉讼请求没有法律依据，本院不予支持。金航图公司应当单独承担侵犯著作权的法律责任。
    关于赔偿损失的数额，方汉明主张15万元的经济损失，但没有提供相关证据，本院不予支持。《中华人民共和国著作权法》第四十八条第一、二款规定，权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节确定。据此，本院根据金航图公司侵权行为的情节确定方汉明的经济损失为5000元，另金航图公司还应赔偿方汉明在制止侵权的过程中支付的律师费10000元。
    综上，本院判决如下：
    一、金航图公司在本判决生效后立即停止使用方汉明的摄影作品"野狸风光"；
    二、金航图公司在本判决生效后十五日内在《珠海特区报》、《珠江晚报》、《南方都市报》上刊登申明，说明使用方汉明摄影作品"野狸风光"用于售楼广告的事实。申明内容须经本院审定。逾期不执行，本院将在上述媒体上公开判决书内容，所需费用由金航图公司负担；
    三、金航图公司在本判决生效后十五日内向方汉明书面致歉，致歉内容须经本院审定。逾期不执行，本院将在《珠海特区报》上公开判决书内容，所需费用由金航图公司负担；
    四、由金航图公司在本判决生效后十五日内向方汉明赔偿经济损失15000元。
    五、驳回方汉明其他诉讼请求。
    案件受理费4710由金航图公司负担4000元，由方汉明负担710元。
    如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省高级人民法院。

                                    审  判  长 占  洁

                                    代理审判员 孙永红

                                    代理审判员 宋义明

                                    二○○六年四月十日

                                    书  记  员 韦婧君