广东省珠海市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2005)珠中法民三初字第43号

    原告:英吉利制药厂有限公司,住所地:香港九龙埃华街28号13字楼A座。
    法定代表人：陈国基，董事长。
    委托代理人：吴玉和，中国专利代理（香港）有限公司专利代理人。
    委托代理人：王志，中国专利代理（香港）有限公司专利代理人。
    被告：彭少明，男，1959年12月24日出生，香港身份证号码：E764547（7）。
    委托代理人：张振兴，珠海市德赛律师事务所律师。
    原告英吉利制药厂有限公司诉被告彭少明专利权属纠纷一案,本院受理后,依法组成合议庭,公开开庭进行了审理。原告委托代理人吴玉和、王志，被告彭少明及其委托代理人张振兴到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
    原告诉称：被告彭少明于1987年2月开始以宏利贸易公司的名义开展贸易业务，经营药用油。1987年4月，彭少明与英吉利公司签订了一份经销商资格协议。根据该协议，彭少明享有使用英吉利公司商标在中国大陆地区销售英吉利公司活络油的独家权利。自1989年起，中国药品管理局签发了“狮马龙”活络油的药物进口许可证，该许可证将英吉利公司确定为“狮马龙”活络油的生产商。作为英吉利公司在中国大陆地区销售英吉利公司活络油的代理人，被告彭少明获得了原告“狮马龙”活络油产品的全部技术信息。
    现被告彭少明在未经原告同意的情况下擅自以其个人作为专利申请人将原告的“狮马龙”活络油产品以专利申请的形式向国家知识产权局提出专利申请（其包括7项权利要求），企图霸占原告的知识产权。
    根据《中华人民共和国专利法》、《中华人民共和国专利法实施细则》、《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》及有关法律规定，请求法院判令：一、被告将第03119192.4号专利申请权权归还原告并取消被告发明人资格；二、被告赔偿侵权行为导致的原告的经济损失，包括但不限于原告的诉讼费、调查费和其他用于诉讼的合理开支；三、被告在全国性媒体上就侵权行为公开道歉。
    原告针对其诉讼请求在举证期限内向本院提交了以下证据：1、第03119192.4号专利申请公告文本；2、《英汉.汉英化学化工词汇》，化学工业出版社，1995年5月第1版，2001年1月第2版，第716页等资料；3、香港特别行政区高等法院案件号：1993年第7966号判决书及其中文译文；4、商评字（1999）第375号文件；5、进口药品注册证（编号为：Z890001、Z930015、Z960025、ZC20000011、ZC20000018、CZ2003003、CZ2003004）；6、活络油说明书；7、狮马龙活络油质量标准（JZ19990013及Z930015）；8、香港特别行政区高等法院案件号1993年第7966号判决令及其中文译文。
    被告当庭答辩称：
    一、原告宣告专利无效请求不符合法律程序。
    依照《中华人民共和国专利法》的规定，原告要求宣告被告专利无效，必须先向专利复审委员会提出。未经专利复审委员会宣告无效程序，原告不得直接向法院请求，因此原告的诉讼请求不成立。
    二、原告没有证据证明活络油技术是其发明创造，也不能证明属其专有。
    原告提供的进口药品注册证、外包装虽记载有活络油技术配方之内容，但该证据只能证明该技术载体之存在，并不能证明该技术是其发明创造。原告缺乏证据证明该技术是谁发明，如何发明及投入了多少研究资金。而被告的证据表明其早在八十年代初期就已掌握了活络油技术。即使原告在生产活络油，也不等于专属于其所有，因为被告也一直掌握着技术并在独立生产销售活络油。产品与技术为不同概念，生产产品不等于拥有生产产品的技术。事实上原告也一直知道被告在独立生产销售活络油，而且从未有任何异议，原告还为被告以宏利公司名义在大陆设立的加工厂生产活络油代购原料、协助生产、分红结算等行为，表明原告对被告拥有活络油技术的事实和专利是长期认可和默许的。
    三、原告没有证据证明被告技术是以非法方式从原告处获得的。
    本案争议的活络油生产技术不是原告的商业技术秘密，因为原告从没有采取保密措施，也没有申请专利，更非原告的独家专有技术，二者从未签订过《专有权协议》，因此从法律上而言，被告拥有技术没有违反二者之间的任何保密或专有约定。原告认为被告是通过代理产品获得了活络油的全部技术信息，这只是一种推测而不是确证。原、被告二者之间没有签订过活络油销售代理协议，原告更未支付过代理费给被告，双方只签订过有关商标权的协议。相反，双方之间存在着利润分红的行为，所以原、被告之间没有代理关系，只有合作关系。另代理与是否获得技术信息二者之间也不具有必然的因果关系，况且被告即使是通过代理获得技术信息也没有违背法律的禁止性规定，更没有违反原告的任何保密或专有措施及约定，原告也没有任何证据证明被告的技术是从原告处非法获取的。
    四、被告因申请在先获得专利权是法律赋予的权利。
    本案存在的事实是原、被告均拥有相同的生产技术，并且一直在生产使用，双方均无法指证对方侵犯自己生产技术权利，从而形成了双方均拥有相同生产技术的事实。即使原告认为该技术是其发明创造，但因长期以来原告支持及默许被告使用该技术独立生产销售，被告因此取得该技术事实上的权利并不构成法律上的非法获得。对于双方而言，该技术成为双方公知、公享、公用的活络油生产配方，在事实上双方亦长期各自使用，而且双方从未作过技术保密之约定，也从未形成技术属原告专有被告不得使用的约定，因此该技术为双方各自拥有，不属于原告专有。依照《中华人民共和国专利法》的相关规定，双方均有权申请专利的，专利权授予首先申请的人，被告申请在先而原告从未申请，自应承担法律失权的后果。
    综上所述，原告的诉讼请求不成立，依法应予驳回。
    被告在举证期限内向本院提交如下证据：1、被告的身份证；2、企业法人营业执照；3、药品生产许可证；4、药品GMP证书；5、外商投资企业税务登记证；6、国家食品药品监督管理局标准（试行）；7、国家食品药品监督管理局国家药品标准；8、活络油使用说明书；9、发明专利证书；10、授权委托书；11、广东德赛律师事务所函；12-23、李金兆、杨成贵、吴志光调查笔录及其附件；24、陈泉端调查笔录；25、郭长兴调查笔录；26、1989年―1991年底宏利出货；27、宏利贸易开始―92年12月止结数；28、来料加工协议书；29、证明；30、房屋所有权证书；31――34、公证书；35、房屋所有权证书；36、租地合同；37、1989年12月―1992年12月珠海英吉利药油加工厂总结；38、宏利公司付国内英吉利药油加工厂款项；39、企业法人营业执照。
    经庭审质证，各方的质证意见如下：
    被告彭少明对原告提交的证据1、2没有异议，对其他证据的真实性没有异议，对关联性有异议。具体意见是：证据3和8是香港高等法院的判决，能否作为本案的证据涉及到司法认定问题；证据4只是证明原告知道被告生产活络油这个事实，与本案无关；证据5和7也不能证明活络油的配方权属问题；证据6只是证明了原告活络油的配方，也不能证明其专利权的归属。
    原告对被告提交的证据1、2、3、4、5、9、10、11均没有异议；对证据6、7的真实性没有异议，但认为证据时间晚于申请专利权的时间，不能证明被告拥有权利要求药物制剂的时间；认为证据12―25属于证人证言，应由证人出庭接受质证，否则不予认可；证据26―39均为复印件，不能满足证据的基本要求。认可上述证据曾经在香港高等法院进行过质证，认为这些证据只是佐证了被告代表的宏利贸易公司作为原告总代理人的事实。
    本院对双方所提交证据的采信意见：1、原告提交的证据3和证据8系香港高等法院的判决，未按有关程序经大陆法院承认，故上述判决认定的事实不能为本院直接采信；2、证据4是国家工商行政管理局商标评审委员会的终局裁定书，不属于最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第九条中的生效裁判文书、生效仲裁裁决和有效公证文书，因此该商标终局裁定书认定的事实也不能为本院直接采信；3、被告对原告的证据1、2、5、6、7的真实性、合法性均无异议，本院予以确认。4、被告提供的证据1-5、10、11属于本案诉讼当事人身份证明材料，本院予以确认；5、原告对被告提交的证据6-9的真实性、合法性没有异议，本院予以采信；6、被告提交的证据12-23为证人证言及其相关附件，因证人没有出庭接受当事人的质询，原告也不予认可，上述证言本院不予采信；7、被告提交的证据26-39在证据形式上属于书证，因被告提交的均为复印件，不符合证据的要求，原告也不予确认，本院不予采信。
    结合双方的陈述及提交的证据，经开庭审理，本院确认如下事实：
    原告是一家在香港注册成立的公司，成立时间为1984年10月23日，公司类别为有股本的私人公司。
    被告是中国香港公民，是1992年11月28日成立的港资独资经营的珠海宏利药业有限公司（生产范围为搽剂）的法定代表人。2003年3月28日，被告向中国国家知识产权局提出一种活络油的发明专利申请，2005年7月6日，国家知识产权局对彭少明申请的活络油授予专利权，专利号为ZL 03 1 19192.4。
    原告认为该活络油专利申请权应该属于原告所有，遂提起本案诉讼。原告提起诉讼时，被告的专利申请尚未获授权，本案开庭时，被告申请已经获授权。经本院释明，原告将其诉讼请求作出了相应的变更。
    本院认为，本案是专利权权属纠纷，双方争议的是活络油发明专利归谁所有的问题。
    根据法律规定，一项发明创造产生的专利权归谁所有，主要有两种情形，一是由法律直接规定，二是依合同约定。依照《专利法》第六条第一、二款和第八条的规定，由法律直接规定的情形有三种类型：一、职务发明创造的专利权归单位所有；二、非职务发明创造的专利权归完成该发明创造的发明人或者设计人所有；三、两个以上单位或者个人合作完成的发明创造、一个单位或者个人接受其他单位或者个人委托所完成的发明创造，除另有协议的以外，专利权属于完成或者共同完成的单位或者个人。
    本案原告主张活络油发明专利权归其所有，在其提交的证据材料中没有双方关于专利权的协议，故本案审理应当适用法律规定的情形。根据上述的法律规定，原告主张专利权归其所有必须证实本案符合法律规定的三种情形之一：一、被告的发明是职务发明创造；二、原告自己是活络油技术的发明创造人；三、被告的发明系受委托或双方合作完成。对于上述一、三两种情形，原告没有提交任何证据。对于是否符合第二种情形，原告提交了前面列举的证据3-8进行佐证。但原告提交的香港高等法院判决书和判决令、国家工商行政管理局的商标注册不当案终局裁定书等文书所认定的事实需要其它证据进行证明，其内容不属《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条规定的免证事实，不能为本院直接采信，因此上述文书只能从形式上证实原被告双方曾因商标注册问题发生过争议。至于原告提交的进口药品注册证、狮马龙活络油说明书和质量标准等证据可以证明原告生产活络油所使用的配方和生产方法与被告申请的发明专利类似，但不足以证明上述技术为原告独自研发和完成。为此，本院认为原告提出的要求被告将专利权归还给原告及其相关的诉讼请求证据不足，本院不予支持。至于原告提出的被告在作为原告代理商期间获悉原告技术信息的问题，属于商业秘密纠纷，不属于本案专利权属纠纷审理的范围。依照《中华人民共和国专利法》第六条、第八条之规定，判决如下：
    驳回原告的诉讼请求。
    案件受理费1000元由原告负担。
    如不服本判决可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省高级人民法院。

                                    审  判  长 占 洁

                                    审  判  员 孙永红

                                    代理审判员 宋义明

                                    二OO六年五月二十九日

                                    书  记  员 孔  圳