广东省珠海市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2005）珠中法民三初字第9号

    原告广东省食品进出口集团公司，住所地：广州市东湖西路二号金湖大厦。
    法定代表人施逸伦，该公司总经理。
    委托代理人胡文耀，广东环球经纬律师事务所律师。
    被告珠海市宝门食品企业有限公司，住所地：珠海市斗门区井岸镇城东桥湖北路。
    法定代表人许玉球，该公司董事长。
    委托代理人谢建夫，该公司总经理。
    委托代理人郑之扬，广东亚太时代律师事务所律师。
    原告广东省食品进出口集团公司诉被告珠海市宝门食品企业有限公司侵犯商标专用权和仿冒知名商品特有名称、包装和装潢纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告委托代理人胡文耀、被告委托代理人谢建夫、郑之扬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
    原告诉称：原告是一间于1954年成立的省属国有企业，是在国家工商总局注册的第135662号、第760954号、第1211218号、第1211219号和第1514241号商标的注册人，依法享有上述商标的专用权。原告的公司从上世纪五十年代成立之初即经营“珠江”或“珠江桥”牌酱油，经营的品种有“珠江桥”牌生抽王、老抽王和草菰老抽等。“珠江桥”牌酱油使用的商品标贴的主体图案为“珠江桥+椭圆形及其内的江上之桥图案+PEARL RIVER BRIDGE+商品名称+镶边椭圆形图案”，原告对上述商品标贴享有知名商品特有包装、装潢专用权。原告的“珠江桥”牌商标于2000年被国家工商局商标局认定为驰名商标，“珠江桥”牌系列产品多次获得各种奖项。
    2005年1月28日，原告向拱北海关申请扣留了被告申报出口的“珠江101酱油”，数量10287.6千克。在被扣留的货物外包装纸箱上标注的“珠江101”标志与第1514241号商标构成近似，原告认为被告未经原告许可，在相同商品的外包装纸箱上标示与原告注册商标相近似的标志。在其申报出口的老抽王及草菰老抽王酱油上的“珠江101+椭圆形及其内的江上之桥图案+PEARL RIVER 101”标志与原告的第135662号、第1514241号注册商标构成近似；老抽王酱油的标贴整体图案与原告注册的第760954号、1211218号商标（指定颜色）构成近似；草菰老抽商品的标贴整体图案与原告注册的第760954号、1211219号“珠江桥+图”商标（指定颜色）构成近似。
    原告认为被告未经原告许可，在相同商品的外包装纸箱上标示与原告注册商标相近似的标志，误导公众，侵犯了原告的第1514241号、135662、760954、1211218、1211219号注册商标的专用权。且该批申报出口的生抽王、草菰老抽商品标贴与原告使用多年并已被公众熟知的“珠江桥牌”酱油包装装潢构成近似，属不正当竞争的行为。
    综上所述，请求法院判令被告：1、立即停止侵犯原告第135662号、第760954号、第1211218号、第1211219号和第1514241号商标专用权的行为及立即停止擅自使用与知名商品“珠江桥”牌酱油近似的包装、装潢的不正当竞争行为。2、向原告作出不再侵权的书面保证，并在广东省省级报纸上公开向原告道歉。3、赔偿原告因侵权所遭受的损失暂定12304元（以原告损失或被告所获利益计算，并最终以法院查明数额确定）；赔偿原告为调查和制止侵权行为所支出的律师费8000元及申请海关扣留侵权货物所提交的担保金的利息；承担海关扣留货物之日至本案审结的一切仓储、货物处理费用。4、根据被告的侵权行为给予相应的民事制裁。后原告在举证期限内将赔偿损失的诉讼请求增加20000元。
    原告在举证期限内针对其诉讼请求向本院提交了如下证据的复印件：一、广东省食品进出口集团公司的企业法人营业执照（副本）；二、第135662号商标注册证、核准变更商标注册人地址证明、核准续展注册证明；三、第760954号商标注册证、核准变更商标注册人地址证明；四、第1211218号、1211219号、1514241号商标注册证；五、珠江桥牌酱油图片；六、广东省增值税专用发票（宝门食品出具）；七、统计证明（广东省对外经济贸易统计学会出具）；八、证明（中国食品土畜进出口商会出具）；九、关于认定“珠江桥”商标为驰名商标的通知；十、重点支持和发展的名牌出口商品证书；十一、中国名牌产品证书；十二、扣留侵权嫌疑货物的通知（拱北海关出具）；十三、关于不能认定货物侵权的通知（拱北海关出具）；十四、珠江101酱油图片；十五、电汇凭证（中行广东分行出具）；十六、广东增值税专用发票（中山福金香调味食品厂出具）；十七、出口发票（广东省食品进出口集团公司出具）；十八、出口货物报关单；十九、关于依法保护“珠江+PEARL RIVER”商标专用权的通知；二十、广东省著名商标证书；二十一、广州市著名商标证书；二十二、发票；二十三、律师费发票；二十四、民事委托合同。
    被告当庭答辩称：一、原告就同一法律事实提出两个诉讼请求，属于责任竞合。原告以同一行为事实起诉被告侵犯其商标权并构成不正当竞争，无论是属于法条竞合还是属于责任竞合，根据法理和有关法律法规，都只能择一而定。理由是依照原告所列举的证据，无论被告是侵犯了原告的商标权还是侵犯其知名商品特有的装潢，都应是体现在同一包装标贴的使用上。而不是象原告所说的同一包装标贴的整体属于不正当竞争，同时该同一包装标贴的上半部分又构成商标侵权。
    二、被告并未侵犯原告的商标权。理由是：1、按照原告提交的证据，被告在其加工的该种酱油的包装标贴上并未使用任何商标。而原告也未将其认定为商标。在原告的起诉状的第六条，原告将其称之为“标志”，而“标志”显然不同于“商标”。因此被告的行为并未违反该条规定。
    2、被告的行为也不属于《中华人民共和国商标法实施条例》第五十条第（一）项规定的侵权事由。“珠江101”这个中文和阿拉伯数字的组合与原告主张的1514241号商标相比，在整体上明显找不到相同或近似之处。
    3、被告加工的酱油上的包装标志与原告主张的其1514241号、135662号商标相比，无论从图形的构成、组合及排列都没有任何相似之处。并不构成“近似的标志”。
    原告的135662号商标从其商标注册证来看，是上部分为中文“珠江桥牌”，中间为椭圆形的桥，下部分为英文“PEARL RIVER BRIDGE”。与被告加工的酱油上的的包装标志相比，二者的字数、文字组合都截然不同，显然不构成近似。原告商标中的桥是箱形拱桥，桥的上部还有放射线和云彩，而被告加工的酱油上的包装标志的中间的桥是钢斜拉桥，桥的上部没有放射线和云彩；原告商标的下部是英文“PEARL RIVER BRIDGE”，而被告加工的酱油上的包装标志的下部却是在一圈椭圆形的黄豆内围绕的英文+阿拉伯数字“PEARL RIVER 101”。
    4、被告加工的老抽王标贴整体图案与原告主张的760954号、1211218号商标相对，也不构成近似的标志。被告标贴的整体图案由上下两部分构成。上部为银色底，印有图形标志和商品名称中英文加公司名称中英文，下部为白色底，印有条形码加重量加成分的中英文说明。该整体图案与原告主张的760954号、1211218号商标之间，无论从整体构图、颜色、立体形状、要素构成、字数、组成排列上都有较大的差异，显然不构成近似的标志。从原告的商标注册证上看，该商标上部分为中文“珠江桥”中间为椭圆形的桥+英文“PEARL RIVER BRIDGE”，下部分是一个城垛边的椭圆形。而被告加工的酱油标贴整体图案标志部分的上部为中文加阿拉伯数字“珠江101”，两者的字数、结构、文字组合都截然不同；中间为椭圆形内的桥+英文+阿拉伯数字“PEARL RIVER 101”，原告的商标是箱形拱桥，桥的上部还有放射线和云彩，而被告的标贴整体图案标志部分的中间的桥是钢斜拉桥，桥的上部没有放射线和云彩；下部分为椭圆形不规则黄豆形，两者的外观、寓意大相径庭，原告760954号商标的城垛边的椭圆形是黑白色的，1211218号商标的城垛边的椭圆形是红色的，而被告的椭圆形不规则黄豆是黄色的，两者的色差非常明显，在突出部分的图案中黄豆和城墙差距也非常明显，不足以造成误认。
    5、被告加工的草菰老抽酱油标贴整体图案由上下两部分构成，上部为银色底，印有图形标志和商品名称中英文加公司名称中英文，下部为白色底，印有条形码加重量加成分的中英文说明，该整体图案与原告主张的其760954号、1211219号商标之间，无论从整体构图、颜色、立体形状、要素构成、字数、组成排列上都有较大的差异，显然不构成“近似的标志”。就其标志部分与原告主张的其760954、1211219号商标的区别，与上一点相同。
    三、被告的行为不属于给他人注册商标专用权造成其他损害的行为。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条规定的给他人注册商标专用权造成其他损害的行为的第一项是“将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的”。“珠江101”虽然是“企业的字号”，但被告加工的酱油上的包装标志上在字体和排列并未突出“珠江”二字，淡化和缩小“101”三个阿拉伯数字，因此不容易“使相关公众产生误认”。而且国家工商总局《关于商标执法中若干问题的意见》第九条（一）项规定：“善意的使用自己的名称或地址”不属于商标侵权行为。
    四、被告并不属于不正当竞争的行为。《反不正当竞争法》第五条（二）项规定的不正当竞争行为是“擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品”。原告的商品是否为“知名商品”，应由法院根据其产销量、市场占有率、市场认知程序、广告投入以及相关的认可情况综合认定。被告对此不予认可。该包装装潢是否属于“特有的包装装潢”应根据其独特性和在先性进行判断，被告不予置评。但就被告加工的老抽王、草菰老抽的包装、装潢与原告的“珠江桥牌”酱油的包装、装潢相比对，有如下差距：1、大瓶酱油的包装和瓶体的形状不同。被告加工的大瓶老抽王、草菰老抽的包装为750克、623毫升，而原告的“珠江桥牌”酱油是500毫升。同时，两者瓶体的形状也完全不同，一个细长，一个敦实，一般消费者均可辨别出两者的区分。2、瓶盖不同、瓶盖的颜色及封胶也不同。被告加工的老抽王、草菰老抽是红白相间组合体式瓶盖，原告“珠江桥牌”酱油是黑色的一体式瓶盖；被告加工的老抽王、草菰老抽瓶盖的封胶是无色透明的，原告“珠江桥牌”瓶盖的封胶是黑色的或黄色的，封胶上印有“珠江桥牌”商标图案和防伪标记。3、瓶颈的外观不同。被告加工的老抽王、草菰老抽的瓶颈上有弯月形的彩色贴纸，而原告“珠江桥牌”酱油的瓶颈上无任何标记。4、瓶身的装饰不同。被告加工的老抽王、草菰老抽的瓶身是光滑的，而原告“珠江桥牌”酱油的瓶身上却铸有显著的凸出形图案。5、贴纸不同。原被告贴纸判别明显，其贴纸的大小不同，贴纸的底色、边框及颜色均不同，标记的图形和颜色不同、中英文的字数、字体的颜色、大小及排列组合不同，中英文说明的内容也不同。因此不可能造成混淆，更不会使购买者产生误认，也就不属于不正当竞争。
    五、被告代为加工酱油的行为并非《中华人民共和国商标法》中所指的“使用”，且已尽了注意的义务，并无侵权的主观故意。被告代境外客户加工酱油的行为并非传统意义上的生产、制造，本职上等于劳务输出。而涉嫌侵权的贴纸均由境外权利人提供。在接受委托之初被告就要求委托方广东省珠江101公司提供了相关的权利证明文件，被告自身无法鉴别该权利文件的真伪。
    被告为其辩称向本院提交了以下证据：1、广东省珠江101公司负责人的声明（复印件）；2、广东省珠江101公司的商业登记资料（复印件）；3-5是证明被告生产的酱油的外观的照片一张和被告与原告产品比对差异的照片二张。
    经庭审质证，各方的质证意见如下：
    原告认为被告提交的证据2不符合域外证据的有关规定，对其真实性不予认可，由于对证据2的真实性不认可导致对证据1也无法确认真实性，认为被告提交的证据3-5的比对方法不完整。
    被告对原告提交的证据1－21的真实性没有异议，但认为证据2-6不能证明原告商品使用的包装和装潢是“特有的”，证据14-16不能证明被告侵权，对证据15―18的计算方法有异议，原告只提交了进货价格和销售价格，对成本没有提交证据，不能简单相减。对证据22―24没有发表质证意见。
    本院对双方所提交证据的采信意见：被告对原告证据的真实性均无异议，本院对原告提交的全部证据的真实性予以确认，被告提交的证据1和证据2属于境外形成的证据，应当按照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十一条的规定，办理相关的公证、认证或者其他证明手续。对于已经我国司法部委托的香港公证人公证，并盖有中国法律服务（香港）有限公司转递香港公证文书专用章的证据1，本院对其真实性予以确认，证据2因未按规定办理相关手续，本院对其真实性不予确认。被告提交的证据3-5是原告产品和被告产品摆放在一起的比对照片，本院对其真实性也予以确认。
    结合双方的陈述及提交的证据，经开庭审理，本院确认如下事实：
    一、下图中的五个商标是国家工商行政管理局核准注册的商标，商标注册人为原告，注册证号分别是第135662、760954、1211218、1211219、1514241号，核定使用的商品为酱油等调味品；