刑事涉案财物处理程序检视与完善

作者:原创  信息来源:本站  发布时间:2019-01-29  浏览次数:460 [打印此页 关闭此页]

——兼论刑事裁判涉财产部分的执行

张远平

  刑事涉案财物处理是与被告人“定罪量刑”并列的刑法两大功能之一。实践中,司法机关往往高度重视对犯罪分子的“定罪量刑”,而把涉案财物视为查明犯罪事实的工具和线索,没有充分认识到其独立的裁判价值,导致一些案件涉案财物处置不规范,一定程度上损害了司法公信力。当前,我国正在推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革,对涉案财物的处理必然会受到越来越多的关注。为加强实证研究,笔者在法信平台以“盗窃”“诈骗”为关键词,随机选取了2013年至2017年侵犯财产权益犯罪案件的刑事一审判决书147份;以“继续追缴”为关键词,随机抽取了刑事一审判决书195份,对其裁判方式和执行内容进行研究,以期对完善涉案财物处理程序有所裨益。

  一、刑事涉案财物处理的规范分析

  “概念是解决法律问题所必需的和必不可少的工具。没有限定严格的专门概念,我们就不能清楚和理性地思考问题。”(1)目前,涉案财物并不是一个规范的法律术语,在我国刑事法律中并没有明确的定义,实践中往往将违法所得、赃款赃物、“查封、扣押、冻结之物”等与涉案财物混同使用。厘清涉案财物的法律概念,对于正确处理涉案财物至关重要。

  (一)关于“涉案财物”的规范分析

  从立法沿革来看,“涉案财物”最早出现在2006年4月《最高人民法院关于严格执行有关走私案件涉案财物处理规定的通知》中,然而,该通知虽名为涉案财物的处理,但从其内容看主要还是指性质已经明确的赃款赃物,对涉案财物和赃款赃物是在同一概念上使用。除此通知外,综观现行刑法及其司法解释,均只见赃款赃物的规定,而没有涉案财物的规定。理论上认为,现行刑法关于涉案财物的规定主要体现在第64条,认为该条规定了刑事涉案财物的处理措施和处理对象问题。(2)如有观点认为刑事涉案财物是指由有权司法机关依据其职权确认的与刑事案件有关并应依法予以追缴、没收、责令退赔的财物。(3)由此可见,刑事实体法对于涉案财物的概念与赃款赃物基本一致,侧重于指明财物的法律性质。

  “涉案财物”一词被广泛使用,主要还是在程序法上。2012年修订的《刑事诉讼法》及其司法解释同时使用了“涉案财物”与“涉案财产”两词,但均未明确相关含义。2015年《人民检察院刑事诉讼涉案财物管理规定》和《公安机关涉案财物管理若干规定》则对涉案财物的概念作出了规定。前者认为涉案财物是指人民检察院在刑事诉讼过程中查封、扣押、冻结的与案件有关的财物及其孳息以及从其他办案机关接收的财物及其孳息。后者认为涉案财物是指公安机关在办理刑事案件和行政案件过程中,依法采取查封、扣押、冻结、调取、先行登记保存、抽样取证、追缴等措施提取或者固定,以及从其他单位和个人接受的与案件有关的物品、文件和款项。二者均侧重于涉案财物的程序性价值。

  正是由于刑事实体法与刑事程序法关于涉案财物的价值导向不同,二者对其范围的界定也不一致。刑事程序法规定的涉案财物包括“与案件有关的财物及孳息”,亦即证明犯罪行为发生与否或情节轻重之物品亦属其概念之外延,与刑事实体法相比,范围界定更加广泛。不同于实体法对涉案财物属于“赃款赃物”法律性质的确定性,程序法更倾向于指代在诉讼过程中性质尚不明确的财物,其在外延上包括了赃款赃物。作为刑事诉讼程序中处理的涉案财物,笔者认为,其概念应当从广义上进行界定,指依法被司法机关采取强制措施或者应当追缴的与案件有关的具有一定经济价值的财物。不仅包括违法所得、违禁品、犯罪工具,也包括作为证据使用的案外人财物等。

  (二)刑事涉案财物处理的立法综观

  关于涉案财物的处理,根据《刑法》第64条的规定,其处置方式主要有以下四种,即追缴、责令退赔、返还、没收。在处理程序上,《刑诉法解释》第364条规定,法庭在审理过程中,对查封、扣押、冻结的财物及其孳息,应当调查其权属情况,查清是否属于违法所得或者依法应当追缴的其他涉案财物。对案外人提出权属异议的,应当审查并依法处理。2012年刑事诉讼法修订时又增加了一章犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得没收程序,对涉案财物处理进行了完善。

  在涉案财物的执行方面,2012年刑事诉讼法修订及司法解释也作了一些完善,但总的来看规定较为原则。2014年最高人民法院出台《关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》(以下简称《涉财产执行规定》),对涉案财物的执行作了专门规定,进一步明确了涉案财物的执行机关,规定没收财产、责令退赔、处置随案移送的赃款赃物和供犯罪所用本人财物等由法院负责执行。同时,对案外第三人的权利救济作了相应规定。

  二、刑事涉案财物处理存在的突出问题

  (一)立法环节:涉案财物处置措施逻辑混乱

  一是处置措施性质不明确。对《刑法》第64条规定的四种处置方式,法律并未明确其逻辑关系,特别是对追缴与其他三种处置方式之间的关系争议较大。有的观点认为追缴本身即是终局性处理措施,意为追回、上缴之意,是将违法所得强制收归国有。(4)有的观点则认为追缴意为追回、收缴之意,只是程序性措施。对追缴回来的财物如何处理,并不是追缴这一法律行为本身所能够涵摄的。(5)不同的理解,直接导致裁判方式的差异,如有的法院判决:“对被告人黄某的违法所得××元,继续追缴。”而有的法院则判决:“对被告人刘某违法所得××元继续追缴,上缴国库。”前者将追缴视为终局性措施,而后者则将追缴视为程序性措施。

  二是同类财物处置方式不统一。现行《刑法》《刑事诉讼法》及相关司法解释中,不同条文对同一类财产规定的处置措施不尽相同,如《刑法》第191条规定,对于洗钱罪及其上游犯罪的所得及其产生的收益予以没收,而没有采用《刑法》第64条规定的对违法所得予以追缴的表述。再如《刑事诉讼法》第280条第1款规定的追缴和没收的对象是“违法所得及其他涉案财产”,根据《刑诉法解释》第509条规定,上述“违法所得及其他涉案财产”是指“实施犯罪行为所取得的财物及孳息,以及被告人非法持有的违禁品、供犯罪所用的本人财物。”这与《刑法》第64条规定的追缴对象是“违法所得一切财物”,没收对象是“违禁品和供犯罪所用的本人财物”并不一致。

  (二)庭审环节:缺乏针对涉案财物的调查程序

  由于我国传统的刑事诉讼理论和实践均系围绕被告人的刑事责任而展开,主要目的是解决被告人的“定罪量刑”问题,尽管《刑诉法解释》规定,在庭审过程中,法院应当查明案涉案财物的权属情况,案外人对涉案财物权属有异议的,法院应当审查并依法处理。但是对如何启动上述调查程序,及其证明对象、证明责任、证明标准等事项则付之阙如。目前,在特别没收程序之外的刑事诉讼程序中,法院几乎不围绕着涉案财物的处置开展相应的裁判活动。(6)由于调查程序的缺失,在刑事涉案财物处理中,诉讼结构上主要表现为单方线性结构,由司法机关自行决定的职权色彩浓厚,普遍缺乏控辩双方,尤其是与结果有利害关系的犯罪嫌疑人、被告人参与程序的有效途径。(7)在涉及案外人财产权益的案件中,对涉案财物享有合法权益的案外人事实上也被剥夺了参与庭审程序的机会,无法表达自己的诉讼主张,更不能提出相应的证据。(8)此外,对一项财物作出判决,理论上应当以控诉机关的指控为前提,然而在司法实践中,检察机关鲜少对涉案财物的处理进行指控,导致涉案财物调查辩论程序的前提缺失。

  (三)裁判环节:追缴退赔的核心裁判规则不明确

  关于追缴与责令退赔在适用上的区别,最高人民法院曾在1999年《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》中规定:“如赃款赃物尚在的,应一律追缴;已被用掉、毁坏或挥霍的,应责令退赔。”由此可见,我国是以涉案财物是否为原物作为主要分类依据的。如属原物,则为追缴,不属原物,则为责令退赔。(9)这种标准看似明确,实则不然。由于原物的权利状态多种多样,如原物被善意取得等,导致实践中对上述标准的适用存在分歧,追缴、退赔的判项较为混乱。如在盗窃案件中,对于在侦查起诉阶段未能查控到案的被盗物品,实践中有的判决(继续)追缴,而有的则直接责令退赔,核心裁判规则不明确。在笔者随机抽取的147份侵犯财产权益案件判决书中,有财产判项的49份,其中对未查控到案的物品判决退赔的19份,判决追缴的12份;对未查控到案的款项判决退赔的6份,判决追缴的11份。还有1份对涉案财物直接判决由有权机关处理,未明确具体处理措施。

  (四)执行环节:涉财物判项可执行性低,权利救济不足

  一是部分涉财物判项在执行中沦为“空判”。执行本是“按方抓药”,但是一些法院在裁判时往往只作出笼统的概括性判决,相当部分涉财物判项在执行中沦为“空判”。从笔者以“继续追缴”为关键词抽取的195份判决书看,判项主要有8种情形,具体见下表:

 

  其中,上述第1、5、7种情形判项明确具体,具有可执行性;第3种情形为判项不明确,需结合审理查明的犯罪所得是否明确方可确定是否可以执行;第2、4、6、8种情形,不可执行。第2种情形为概括性判决,即使审理查明了犯罪所得,其追缴之后的最终处理仍不明确,第4种情形执行标的明确具体,但同样对追缴后的处理指向不明。第6、8种情形则是判项不明,执行机构无法判断应当如何处理。

  二是救济机制衔接不畅。根据《涉财产执行规定》第15条规定,案外人或被害人认为刑事裁判对涉案财物是否属于赃款赃物认定错误或者应予认定而未认定的,可向执行法院提出异议裁定补正,无法补正的,通过审判监督程序处理。但是该规定在实践中操作性不强。一方面,处置赃款赃物是在判决主文部分,理论上对涉案财物是否属于赃款赃物应当有一个查明的过程,仅以裁定的方式直接补正判决主文存在障碍。另一方面,赃款赃物一定程度上也是证物的组成部分,在部分侵犯财产权益犯罪中,非法占有一定数量或价值的赃款赃物还是犯罪成立或构成犯罪既遂形态的标准,改变对赃款赃物的认定势必会影响犯罪行为人的定罪量刑因素,因此,实践中刑事审判庭也不会轻易启动补正程序。

  三是法律规定的执行机关不明确。根据《刑事诉讼法》第234条及其解释第367条的规定,随案移送的财物由一审法院处理,未随案移送的则由查封、扣押、冻结机关处理。但实践中对“随案移送”是仅指实物移送还是包括清单移送存疑。从其立法本意来看,应当是指实物移送,法院仅就实物移送财物作出处置即可。然而实践中,对于房屋等不能实物移送的财物,法院在判决生效后进行处置的情况屡见不鲜。此外,对于侦查机关附清单移送的已经查封、冻结的财物因期限届满由法院再行续封的财产,到底是由法院执行还是侦查机关执行也存在疑问,根据《刑诉法解释》规定,对法院查封、冻结的财物应由法院执行,然而从移送的角度来看,该财物又属于未随案移送的财物,不属于法院负责的执行事项。

  三、完善刑事涉案财物处理程序的建议

  (一)设置相对独立的庭审调查程序

  涉案财物处置需要查明大量与定罪量刑无关的信息,将涉案财物调查依附于定罪量刑程序,不仅易于淹没涉案财物处理的焦点,而且法院在缺乏充分调查的基础上,处理涉案财物亦极有可能发生错误,影响司法权威和公信力。为了防止法庭在裁判被告人的定罪问题时又要考虑涉案财物的处置问题,保证两项裁断都建立在可靠的基础上,美国的刑事诉讼确立了一种分离式的审判(a bifurcated trial)格局——法官或者陪审团在完成定罪裁定之后,再于量刑程序对刑事没收问题进行审判。(10)我国《刑事诉讼法》也规定了被告人缺席情况下的特别没收程序,但受限于其适用范围,现阶段只能解决少量的财产案件。美国的分离式审判和我国特别没收程序的设立,为我们在普通程序中解决涉案财物问题提供了有益借鉴。笔者认为,在普通刑事诉讼中也应当建立相对独立的涉案财物法庭调查程序,以确保利害关系人有效参与诉讼,查明涉案财物权属。

  法庭调查程序其解决的争议焦点有两个。一个是财物的法律性质问题,即是否具有违法性;另一个则是财物的权属关系问题。在程序构造方面,解决第一个争点的程序构造与传统的以被告人刑事责任为核心的程序构造基本一致,主要是控辩双方围绕争点展开辩论。解决第二个争点的程序构造则与传统的刑事诉讼构造不同,权属争议一般由案外人提起,其地位类似民事诉讼中的第三人,与控、辩双方形成对等的诉讼关系,因此,案外第三人应当享有类似于当事人的委托代理人、申请回避、举证质证、提交辩论意见和上诉等系列诉讼权利。在第三人参与诉讼的启动机制方面,应当协调公诉机关在起诉书中就涉案财物处置问题进行明确指控,并在公告开庭时间时,一并公告对涉案财物的指控意见,案外人认为指控意见可能侵犯其合法权益的可以在一审辩论终结前申请参加诉讼。

  与争议焦点相对应的是证明对象和举证责任分配问题,在庭审调查程序中证明对象,即待证事实亦有两个。一个是涉案财物与犯罪行为之间存在实质联系,即证明涉案财物是违法所得、违禁品或者供犯罪所用的本人财物,该待证事实由公诉机关承担举证责任,被告人对此可以发表辩论意见。另一个则是证明利害关系人对特定财物享有合法权利,即对涉案财物主张所有权或善意取得,以否决国家拟采取的没收处置和返还等措施,其举证责任由案外第三人承担。

  证明责任分配必然会涉及证明标准,关于“对物之诉”的证明标准问题,现行研究主要是针对特别没收程序而展开,但是基于裁判对象的同一性,笔者认为,其证明标准亦可用作参考。理论上主要有刑事标准说、民事标准说和特殊标准说。刑事标准说认为,应将待证事实证明到排除合理怀疑的程度。(11)民事标准说认为,应当确立民事诉讼中的优势证据规则。(12)而特殊标准说则认为应采用高于民事标准略低于刑事的证明标准。(13)笔者认为,由于涉案财物庭审调查程序中其证明对象具有二元性,证明标准应针对不同证明对象有所差异。具体而言,在证明涉案财物与犯罪有实质联系方面,由于涉案财物违法性的认定与否与被告人定罪量刑有直接关系,应当采用刑事证明标准,排除合理怀疑。在案外第三人主张所有权或善意取得财物时,其实质为财产权属争议,更接近民事诉讼中第三人的诉讼地位,其证明标准应当采用民事诉讼中的优势证据规则。

  (二)明确追缴退赔的性质及核心裁判规则

  1.追缴。《刑法》第64条规定的追缴,应当作为一种程序性措施来理解更为妥当。其主要理由有二:一是并非所有追缴的财物都应当上缴国库。对于追缴的属于被害人的合法财产按规定应当返还被害人,与追缴作为终局性处理措施的含义不相符合。二是认为追缴是终局性措施导致法律条文逻辑混乱。《刑法》第64条后半段规定“没收的财物和罚金,一律上缴国库。”如果认为追缴是终局性措施,本身已经包含上缴国库之意,则完全可以排除后半段关于“没收和上缴”存在的必要,法律条文逻辑关系难以协调。因此,笔者认为,追缴并无对涉案财物作出实体处理的性质,在判决对某项财物予以追缴时,必须附上对追缴财物的实体处理措施,明确财物的最终去向,即没收或返还被害人。

  关于追缴的适用对象问题,《刑法》第64条规定的是一切违法所得。而根据《刑事诉讼法》第280条、《刑诉法解释》第366条及《人民检察院刑事诉讼规则》(试行)第387条、388条等规定,追缴的财产既包括应当返还被害人的合法财物,也包括应没收上缴国库和依法处理的违禁品,甚至也包括了犯罪工具。而且司法实践中也主要是依据诉讼法进行裁判,因此,建议扩大《刑法》第64条关于追缴的适用对象,将违禁品、犯罪工具等其他涉案财物一并纳入追缴范围,以使刑事实体法与程序法相互衔接。同时,对违法所得的追缴范围进行一定程度的限缩,从我国现行立法来看,继续追缴的适用对象主要是涉及税、费等与金钱款项相关之事项。因此,笔者建议刑事裁判中关于继续追缴的对象,除非赃物是特定物品,如文物等,亦应限定为审判时未能追回的金钱款项。

  2.责令退赔。关于责令退赔的性质,理论上也存在不同的观点。主张责令退赔属于程序性措施的观点认为,责令退赔的重心是责令而不是退赔,不意味着罪犯必然会退赔,只有办案机关将退赔款返还被害人时,才真正实现对于退赔财物的最终处分,故责令退赔只是对财物的程序性处理。(14)主张责令退赔属于实体性措施的观点则认为,由于责令退赔适用于涉案财物已被毁掉或挥霍等无法返还之情形,其法律含义强调的是对原财物权利人应当进行赔偿,这是针对犯罪分子违法所得财物不存在时的处理方式,属于最终的实体处分。(15)

  在此,笔者同意第二种观点,责令退赔顾名思义不仅要有责成之意,而且还要有退赔之举,当属实体性处理措施。主要理由有三:一是责令退赔是涉案财物被毁坏或挥霍后的唯一救济措施,根据《刑法》第64条规定,违法所得要么追缴,要么责令退赔。当原物被毁坏或挥霍后,已无法追缴,除了责令退赔外,法律并未规定其他救济措施。二是认为一项措施是否具有终局性,另一个侧面则是该措施是否具有可执行性。责令退赔作为《涉财产执行规定》中规定的执行事项之一,说明其最终指向的权利义务主体是明确的。三是将责令退赔作为程序性处理措施与司法实践不符。认为责令退赔属于程序性措施理由之一是责令退赔不意味着必然退赔,不可能是对财物的实体处分。笔者认为,无论是刑法或是民法,在实践中裁决当事人为一项给付时,都不意味着必然会实现。因此,考察责令退赔是否是实体性处理措施,其考虑的重点应当是该项措施或给付能否以国家强制力保障其实现,而不是其最终能否实现。

  关于责令退赔的适用对象问题,笔者认为除了被挥霍、毁灭的财物外,对于审判时未能追缴到案的涉案财物,又不能排除被第三方善意取得的,或财物虽在但已被毁坏的,亦应判决责令被告人退赔为宜。其主要原因有二:其一是在司法实践中,该类财产多数已被犯罪行为人折价变现后挥霍。其二是若侦查机关在侦查起诉阶段未能查控到涉案财物,到判决后再由法院或者交由侦查机关继续追缴,其查控到案的可能性较小,执意判决继续追缴将极有可能使判决沦为空判。

  (三)统一涉案财物执行标准

  一是明确涉案财物的执行主体。对于“随案移送”财物的理解,不仅包括随案移送的实物,还应当包括随案移送查封、冻结手续的财物,如被查封的不动产、被冻结的基金、股票、证券等,在判决生效后由法院负责执行。其主要原因在于,该类被查封、冻结的财物,由于财物本身的特殊性,一般不宜实物移送,当查封、冻结手续移送法院后,其后续的查封、冻结由法院负责,侦查机关对此无法进行管控,因此,此类涉案财物由法院执行更为妥当。而对于被侦查机关扣押的财物,若实物未随案移送法院的,则应由侦查机关根据法院生效判决予以处理。

  二是将善意第三人保护纳入执行异议范围。对于善意第三人主张财产权利的,因其主张对涉案财物的法律性质并无异议,不涉及对被告人的定罪量刑问题。因此,笔者建议对《涉财产执行规定》第14、15条作出适当修改,将第三人对财物的实体权利主张(如善意取得)纳入第15条的适用范围,由刑事审判庭对第三人的主张进行审查并作出决定。异议成立的,裁定补正,不予追缴。异议不成立的,第三人可另行提起民事诉讼。而案外人或被害人认为原判决认定赃款赃物错误或应认定而未认定的,因涉及到财物的法律性质问题,关系到犯罪行为人的定罪量刑,应直接通过审判监督程序处理为宜。

  结语

  在现代社会,公民的财产权是与人身权同等重要的基本权利,财产权利的有效保障和实现则是经济社会持续健康发展的基础。随着以审判为中心的刑事诉讼制度改革逐步深入,相对于以被告人刑事责任为核心的“对人之诉”,处理涉案财物的“对物之诉”,也必然会在刑事诉讼中受到越来越多的关注。刑事诉讼中对涉案财物的处置,正逐步形成一种新的裁判形态,作为司法机关应当及时更新司法理念,在重视人身权保护的同时强化对财产权的保护,以维护法律的尊严和权威。

(作者单位:韶关市中级人民法院)

责任编辑:孙欣



(1) 【美】E.博登海默:《法理学—法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社1999年版,第486页。

(2) 张磊:《〈刑法〉第64条财物处理措施的反思与完善》,载《现代法学》2016年第6期。

(3) 李长坤:《刑事涉案财物处理制度研究》,华东政法大学2010年博士学位论文。

(4) 郎胜主编:《中华人民共和国刑法释义》,法律出版社2009年版,第63页。

(5) 曲升霞、袁江华:《论我国〈刑法〉第64条的理解与适用——兼议我国〈刑法〉第64条的完善》,载《法律适用》2007年第4期。

(6) 吴成杰:《刑事涉案财物的审查认定及其处理》,载《人民司法》2014年第13期。

(7) 温小洁:《我国刑事涉案财物处理之完善——以公民财产权保障为视角》,载《法律适用》2017年第13期。

(8) 方柏兴:《论刑事诉讼中的“对物之诉”——一种以涉案财物处置为中心的裁判理论》,载《华东政法大学学报》2017年第5期。

(9) 蔡可尚、庞梅:《〈刑法〉第64条的实然解读与应然重构》,载《政法论丛》2016年第二卷。

(10) 方柏兴:《论刑事诉讼中的“对物之诉”——一种以涉案财物处置为中心的裁判理论》,载《华东政法大学学报》2017年第5期。

(11) 陈卫东:《构建中国特色刑事特别程序》,载《中国法学》2011年第6期。

(12) 邓晓颖:《未定罪没收程序的法律性质及证明标准》,载《政治与法律》2014年第6期。

(13) 熊秋红:《从特别没收程序的性质看制度完善》,载《法学》2013年第9期。

(14) 张磊:《〈刑法〉第64条财物处理措施的反思与完善》,载《现代法学》2016年第6期。

(15) 曲升霞、袁江华:《论我国〈刑法〉第64条的理解与适用——兼议我国〈刑法〉第64条的完善》,载《法律适用》2007年第4期。

 

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