非法经营罪的司法适用困境与路径突破

作者:廖丽红  信息来源:本站  发布时间:2019-01-28  浏览次数:494 [打印此页 关闭此页]

 

  一、溯源:非法经营罪口袋基因的继承与显现

  经济犯罪是经济活动主体所实施的,由刑法所调控的特定经济行为,是国家根据法律对某种非常态经济行为所作的价值判断。与传统财产性犯罪不同,经济犯罪并非古而有之,经济犯罪的具体范围和类型也并非一成不变。作为一定时期与经济形态相联系的社会现象,我国经济犯罪客观形态的变化,不同程度地折射出经济体制与运作方式的发展变革对刑法调控经济行为所起的决定作用。从立法溯源看,非法经营罪是由1979年刑法以及单行刑法、附属刑法中关于投机倒把的规定演化而来。投机倒把罪的起落兴废、非法经营罪的缘起发展,与经济体制变迁和完善相依相随,是计划经济体制向市场经济体制转换路径的标识之一。

  (一)经济体制变迁下投机倒把罪的兴废

  新中国成立后,百废待兴,由国家实施强有力的物资管制分配是历史选择的道路。在计划经济体制下,商品的价格由政府决定,不允许市场配置资源,排斥所有破坏或威胁经济秩序稳定的经营活动,商品经济的投机和倒卖行为自然被绝对禁止。一开始,投机倒把是作为政治概念出现在党的政策文件上。在计划经济体制的指导下,国家权力对经济领域行为进一步管控,1979年颁布的《中华人民共和国刑法》第117条与第118条将投机倒把作为破坏社会主义经济秩序罪的一个罪名规定下来,为投机倒把行为纳入刑事处罚领域提供了直接的刑事法律依据。

  1979年刑法第117条和118条规定了投机倒把罪的基本犯罪构成和加重构成。第117条规定“违反金融、外汇、金银、工商管理法规,投机倒把,情节严重的,处三年以下有期徒刑或者拘役,可以并处、单处罚金或者没收财产”。同时第118条规定“以走私、投机倒把为常业的,走私、投机倒把数额巨大的或者走私、投机倒把集团的首要分子,处3年以上10年以下有期徒刑,可以并处没收财产。”从上述规定看,1979年刑法设置的投机倒把罪采取了空白罪状的立法方式,对经济领域进行全面规制,涵盖金融、外汇、金银、工商领域,从事生产、经营、交易等活动都有触犯刑法的可能。而“金融、外汇、金银、工商管理法规”未限定法律法规层级,无论是法律、行政法规,还是部门规章、地方性法规,都可以作为投机倒把罪处罚的依据,为司法实践张开了巨大的“口袋”。其后立法机关和司法机关又通过单行刑法和司法解释对投机倒把的内涵和外延进一步扩张,投机倒把罪的口子越来越大,实践中有人戏称“投机倒把罪是个筐,什么罪都能往里装”。

  应当说,在计划经济时代,投机倒把罪作为一种覆盖较广的惩治经济犯罪的刑法规范,为维护社会主义经济秩序起到了积极作用。但是由于立法规定过于笼统,界限不大清楚,导致执法随意性较大,一定程度上损害了法律的严肃性和公民的合法权益。[1]理论界和实务界对废除或者修改投机倒把罪的呼声越来越大,对投机倒把行为是否需要刑法介入、介入范围展开了激烈的讨论,针对1979年刑法规定的不足也出现了诸多批评。更为重要的是,随着经济的发展,我国经济体制开始转型,市场经济逐步放开,国家对商品生产和商品流通的限制逐渐减少,以往许多被认定为投机倒把罪的行为开始被视为活跃市场并被默许或鼓励的正当行为,法律创制与经济发展规律开始背离。1984年中共十二届三中全会突破了把计划经济同商品经济对立的传统观点,认为中国社会主义经济是“公有制基础上的有计划的商品经济”。投机倒把罪作为计划经济时代的法制结果,刑事立法的滞后性开始凸显,难以适应经济发展的需要。

  (二)“口袋”遗留和转化下非法经营罪的设置

  市场经济下,政府不可能仅凭国家权力来创设、维持经济秩序。刑法如果过早、过快的介入经济活动,忽视刑法作为保障法与民法、商法、行政法等前置法的衔接,不仅挫伤市场经济主体参与经济活动的自由度和积极性,也会给市场经济创新带来不可估量的阻碍。因此,如何适应新的经济发展的需要,对投机倒把罪进行修改,成为当时的刑事立法者亟需思考的问题。

  1997年刑法典修订之前,如何对投机倒把罪进行修改,刑法学界有两种意见:一种建议是保留投机倒把罪,但是用列举的方法对其适用范围进行明确;另一种建议是取消投机倒把罪,将其适用的行为分别独立出来,各自成立新的犯罪类型。[2]1997年刑法采纳了后一种观点,取消了投机倒把罪的罪名,不再笼统规定为投机倒把罪,而是根据市场经济发展的要求,对投机倒把罪追究刑事责任的具体行为作出分解。将生产、销售伪劣商品类犯罪、侵犯知识产权类犯罪、危害税收征管类犯罪作为破坏社会主义市场经济秩序罪中的一类犯罪,独立成为一节;增加非法经营罪,将经营国家专营专卖、限制买卖的物品、买卖批准文件、许可证等典型的具有投机倒把性质的几类犯罪定性为非法经营罪,归于扰乱市场秩序类犯罪一节中。

  但立法者同时认为,对投机倒把这一“口袋罪”进行分解之后,如果对某些罪状规定得过于确定、具体而毫无弹性,对各种犯罪行为又难以仅列无遗,特别是在经济犯罪形态发展变化较快的经济变革时期,倘若有的条款一点“口袋”都不留,可能不利于及时打击花样翻新的经济犯罪,也不利于刑法典的相对稳定,因此有限制地设置一点“其他”之类的拾遗补漏条款还是必要的。[3]因此,立法者对非法经营罪规定了一些预留的弹性条款,在废除投机倒把罪这一“大口袋”罪的同时又增设了非法经营罪这一新的“小口袋”罪。应当说,在市场经济刚刚起步阶段,1997年刑法对非法经营罪采取的“开放性”规定有其特殊的历史背景和现实因素,客观上是符合经济发展的需求。但作为投机倒把罪分解后的“小尾巴”,非法经营罪具有先天的“口袋”基因,且在司法实践中这一显性遗传基因日益显现,“口袋”半径呈扩大趋势。

二、反思:立法的肇由与司法的越权

(一)非法经营罪立法模式探究

  刑法的明确性是罪刑法定原则的基本内容之一。但是,经济领域的不断扩大和经济活动类型的日新月异,可能会使刑法对于犯罪的变化具有一定的滞后性,这也是成文法所带来的弊端之一。因此,在有限的刑法和无限的犯罪之间,立法者只能对各种行为进行抽象和概括,在这种情况下,刑法对于犯罪的规定不可避免的具有相当的概然性和相对的模糊性。这一特点在刑法对非法经营罪的规定上体现尤为明显。

  刑法第二百二十五条对非法经营罪规定:“违反国家规定,有下列非法经营行为之一,扰乱市场秩序,情节严重的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的,处五年以上有期徒刑,并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产:(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的;(二)买卖进口出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的;(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、起获、保险业务的,或者非法从事资金支付结算业务的;(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。”从规范条文来看,刑法对非法经营的规定采取了“空白罪状”和“兜底条款”相结合的立法模式,为非法经营罪的扩张和异化埋下伏笔。其后,司法机关不断从非法经营罪的堵截条款寻求突破口,陆续出台二十多个司法解释和指导性文件,以解释扩张的行为方式,对刑法第二百二十五条进行创建性补充,使非法经营罪从框架下的扩张走向框架外的异化。

  (二)非法经营罪堵截条款司法之异化

  作为维护市场经济秩序的兜底性罪名,非法经营罪如果只是将刑法没有明确列举的犯罪行为纳入打击半径,就仍然是在刑法条文预留的空间内进行解释,有一定的口袋化倾向,但仍然可以被视为保障刑法普适性和条文明确性之间的折衷,客观上是合理的。[4]然而,市场经济运行领域是一个极其庞大的动态领域,围绕商品的生产、分配、交换和消费所形成的各种纷繁复杂的经济关系互相交织,几乎囊括了国民经济各个行业和部门。近年来,随着中国金融市场、证券期货市场、房地产市场等各种专业市场的建立,经济犯罪的复杂性与经济活动的多样性同步发展,甄别难度日益加大。相对于其他犯罪而言,经济犯罪无论是从形态、结构、成因直至判断都要复杂得多。社会经济转型时期,市场失范行为不断涌现,作为维护市场经济秩序的兜底性罪名,非法经营罪这一具有高度抽象性与概括性的堵截条款日益成为司法机关以不变应万变的“制胜法宝”。非法经营罪的打击半径扩张到我们生活中的各个方面,从生产流通到交换销售等几乎所有的经济活动都可能属于经营活动,很大程度上导致非法经营罪的无限扩张。近期发生的“王力军玉米案”正是司法实践中对非法经营罪扩张适用的典型案例。

  2014年11月至2015年3月间,内蒙古巴彦淖尔市临河区农民王力军在没有经粮食部门许可及工商行政机关核准的情况下,从周边农户手中收购玉米。2015年底,经群众举报,王力军被工商局等相关部门查获,随后王力军到公安机关投案自首。2016年4月15日,巴彦淖尔市临河区法院经审理,认为王力军违反国家《粮食收购条例》专卖管理法规,收购玉米数额达到21万元,数量较大,构成非法经营罪。综合考虑量刑情节,判处王力军有期徒刑1年,缓刑2年,并处罚金2万元,追缴其非法获利6千元。一审宣判后,王力军未上诉,检察院也未抗诉。同年12月,在媒体曝光此案后最高人民法院主动对该案指令了再审。再审法院最终审理认为:王力军的行为虽然违反了当时的国家粮食流通管理有关规定,[5]但尚未达到严重扰乱市场秩序的危害程度,不具备与我国刑法第225条规定的非法经营罪相当的社会危害性和刑事处罚的必要性,不构成非法经营罪。对被告人王力军宣告无罪。[6]同样的事实和证据,却做出了两次截然相反的判决。实践中,最高人民法院直接指令再审的案件“少之又少,是例外中的例外”,[7]最高人民法院对王力军案指令再审,对引导非法经营罪适用的理性回归将起到标杆性的作用。

三、重构:合理限制非法经营罪在司法实践中的扩张

如何限制和消减非法经营罪的“口袋”属性,遏制非法经营罪在

实践中的滥用,笔者认为应基于罪刑法定原则考量,在体系解释下对非法经营罪进行规范解读,并据此确立刑法介入的基本原则。

(一)体系解释下对非法经营罪的规范解读

  对于非法经营罪“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”,应从以下几方面予以解读:

  一是须为违反国家规定的经营行为。《刑法》第225条规定,非法经营罪必须“违反国家规定”,因此,明确“国家规定”的确切范围,是限制非法经营兜底条款无限扩大适用的基础。根据刑法第96条的规定,“本法所称违反国家规定,是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定,国务院制定的行政法规、规定的行政措施,发布的决定和命令。”最高人民法院2011年下发《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》对此作了进一步明确,认为以国务院办公厅名义制发的文件,符合以下条件的,亦应视为刑法中的“国家规定”:(1)有明确的法律依据或者同相关行政法规不相抵触;(2)经国务院常务会议讨论通过或者经国务院批准;(3)在国务院公报上公开发布。除此之外,无论是地方性法规,还是部门规章、政府规章,均不在“国家规定”的范畴之内。

  二是行为须侵犯国家的特许经营制度。刑法第二百二十五条明确列举的非法经营罪的行为方式为:(1)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品;(2)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件;(3)未经国家有关主管部门批准,非法经营证券、期货或者保险业务,或者非法从事资金支付结算业务。虽前三种行为方式各不相同,但实质上有三个共同点:一是均属于经营行为;二是行为人均以牟利为目的,犯罪主观方面为直接故意;三是均与特定市场经济行为的行政许可有关,侵害了特定行业的经营许可制度,破坏了市场交易的正常秩序。因而从刑法第二百二十五条的立法目的看,设定非法经营罪,意在维护国家对特定经营活动的行政许可制度。故兜底条款中“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”应当指向除刑法第二百二十五条前三项规定的行为以外的,以牟利为目的,侵害国家特许经营许可制度,破坏市场交易正常秩序的行为。[8]

  三是行为严重扰乱市场准入秩序,达到必须动用刑罚才能有效制裁的程度。即非法经营行为必须达到“情节严重”的程度才能定罪处罚。非法经营犯罪属贪利性犯罪,对于经营行为来说,最直接客观反映其社会危害性的标准无疑是数额。但司法实践中案件的具体情况是复杂多样的,确定非法经营行为的罪与非罪,不能仅以犯罪数额作为唯一标准。定罪处罚时应当综合考量其他情节因素,如非法经营行为对市场经济秩序造成的实质侵害程度,行为人在一定时期内反复从事非法经营行为的次数、是否造成了重大损失,社会影响是否恶劣等情节。

(二)非法经营行为刑法介入的基本原则

1.刑事立法角度:刑事政策对非法经营行为犯罪化的影响。

刑法对经济犯罪的调控是国家权力干预经济活动的特殊方式。因

此,经济犯罪总是与一定时期的经济政策和刑事政策相联系。而刑事政策的选择在立法中的表现主要是行为的入罪与出罪。经济犯罪是一种特殊而又复杂的社会现象。与普通刑事犯罪不同,经济犯罪是社会政治权力、经济体制政策、文化思想观念等多种不良因素综合作用的产物,是社会经济发展过程中不可避免的客观存在。我国目前正处于社会转型期,大量不法经济行为层出不穷,刑法将部分严重危害市场经济的违法活动犯罪化,是国家权力干预经济活动的一种特殊方式,也是刑事立法必须做出来的回应。但是,如果界限过严,则可能造成在遏制经济违法犯罪活动的同时,也遏制了市场经济参与者从事经济活动积极性。[9]随着刑法的修改、补充和修订及相关司法解释的陆续出台,非法经营犯罪的内涵和外延发生了很大变化,反映出立法者试图利用刑法的手段遏制经济不法行为的迫切渴望。但社会经济发展与立法滞后性的矛盾是客观存在的,刑法不可能应对所有的市场脱序行为。因此,刑事立法者在制定规范性文件时,应以经济犯罪的相对性和刑罚的有限性为基础,坚持“宽严相济”的刑事政策,坚持刑法的最后手段原则,将惩治犯罪与促进经济发展有机结合起来,不能把尚未达到犯罪程度的非法经营行为一律升格为犯罪行为予以制裁。

  2.刑事司法角度:刑法谦抑性原则指导下对非法经营罪的理性限缩。

  刑法的谦抑性是“慎刑”思想的体现。对于某种危害社会的行为,“凡是适用其他法律足以抑止某种违法行为、足以保护合法权益时,就不要将其规定为犯罪;凡是适用较轻的制裁方法足以抑止某种犯罪行为、足以保护合法权益时,就不要规定较重的制裁方法。”[10] 刑法是社会管理的“最后手段”,对于经济领域的违法行为,应遵循刑法的谦抑原则,适度减少不必要的犯罪认定,不能因为管理的方便和刑罚的威慑力,一味地以刑法来维护经济秩序。新旧体制变革之际,超越现行法律规范的新事物、新情况不断涌现,刑事审判工作者在审理经济犯罪案件时,特别是在罪与非罪界限模糊不清时,应当把持谨慎原则,对于市场机制可以自我调解,民法、经济法、行政法可以控制的非法经营行为,慎重采用刑法手段。

  立足于刑法谦抑性原则的精神,非法经营罪的兜底条款应具有收敛性。由于我国的市场经济是一种“政府主导型”的市场经济,政府在整个经济活动中起主导作用,民众的市场规范意识和整个社会的信用机制都比较淡薄。因此,对于没有严重违反市场经济秩序的基本原则即经济自由原则、等价交换原则、公平原则和诚实信用原则的行为,在未超越刑法对情节轻微危害不大的市场违规行为的容忍度时,都不宜认定为“严重扰乱市场经济秩序的非法经营行为”。

  四、特定个案的实然审视——基于司法实务的分析立场

案例1: 谢某、黄某非法经营案。2016年3月,被告人谢某、黄某未办理房屋建设、销售合法手续的情况下,对水南村委会12间瓦厂房进行改造。施工期间,黄某、谢某办理了《建设工程规划许可证》,批准在该地块建厂房。两被告人违反规划的建设项目和建设规模,将批准建设为厂房的楼房建设成住宅楼并进行销售,收取购房款共计人民币3540580元。检察机关以非法经营罪对谢某、黄某提起公诉。

  小产权从建设到销售均不合法,这是社会的共识。但是,将建设、销售小产权房的行为认定为非法经营罪则值得商榷。从相关法律法规看,在我国从事经营房地产业务,首先应成立房地产公司,取得相应的开发房地产资质。开发某一楼盘时,开发公司应具备《国有土地使用证》,然后依次取得《建设用地规划许可证》《建设工程规划许可证》《建筑工程施工许可证》,然后进行施工,到一定程度后取得《商品房预售许可证》,方可进行商品房预售即经营商品房。可见,虽然经营房地产项目的准入标准较高,但并无明显的排他性要求,只要具备一定资质,符合一定条件,办齐一定手续即可进行,并非国家特许经营。因此,我们认为,不宜将非法经营房地产的行为纳入非法经营罪的外延。

  在目前商品房价格不断攀高,土地资源日趋稀缺的情况下,全国均出现不少违规开发建设、销售无产权房的现象,如果统一做罪案处理,必将导致打击面过宽。《中华人民共和国土地管理法实施条例》《中华人民共和国城乡规划法》《中华人民共和国建筑法》《中华人民共和国城市房地产管理法》等法律法规均对非法经营房地产的行为进行了规制,对非法建造商品房并出售的行为明确规定了相应的法律责任,如责令停止建设、限期拆除、责令停止销售、没收实物或者违法所得、罚款等。故对无证经营房地产的行为,行政机关可以加大行政处罚力度,依照上述规定给予相应的行政处罚;对涉及小产权房的纠纷,如房屋买卖合同纠纷、土地使用权转让合同纠纷、土地租赁合同纠纷、房屋质量损害赔偿纠纷、拆迁纠纷等,当事人可以向法院提起民事诉讼。

案例2:张某、何某非法经营案。张某、何某等九名被告人设立公司,在未取得贷款业务经营许可的情形下,以发放高利贷为主要业务,向社会不特定人群发放高利贷(贷款月利息2%-15%不等)。经审计,2009年3月至2010年5月期间,该公司对外放款人民币24,096,458元,对外放款产生的收入为8,033,097.64元。检察机关以非法经营罪对张某、何某提起公诉。

  对发放高利贷的行为如何定性,无论是理论界和司法实践都认识不一,其中一点就是表现为如何理解刑法第225条第4项的内涵,导致有些地方法院对发放高利贷以非法经营罪定罪,而有些地方法院则认为该行为不构成犯罪。毋庸置疑,无序的民间高利贷行为一定程度上冲击了金融市场秩序,引发一系列社会问题,具有一定的社会危害性。但是,目前我国民间借贷市场活跃,高利贷行为较为普遍,如果统一做罪案处理,必然导致打击面过宽,也不利于民间融资行为的发展。

  在现有法律框架下,民间高利贷亦不符合非法经营罪中“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”之要件,也没有违反刑法意义上的“国家规定”,因此,在现行刑法对发放高利贷行为定罪量刑依据尚不充足的情况下,刑法应当坚守谦抑性品质,严格依照罪刑法定原则,不宜将此类行为以非法经营罪定罪处罚。对于如何保护合法借贷利息、依法遏制高利贷化倾向,我国既有民法通则、合同法的规定,也有与之相衔接的司法解释、规范性文件。如最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条规定:“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率,各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握,但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍(包含利率本数)。超出此限度的,超出部分的利息不予保护。”

  但是,高利贷行为不入罪,不等于忽视该行为所带来的种种社会问题。在目前高利借贷过程中,由于缺乏相关法律法规的规制,形形色色的上下游犯罪丛生,如在借贷发生之前或者之后放贷者采取犯罪手段侵犯公民人身权利和财产权利的行为,如放贷者在放贷之前为了获得充足的资金骗取银行贷款或者非法吸收公众存款,对构成其他犯罪的,应以其他犯罪追究刑事责任。

五、结语

  正如德国刑法学家耶林指出:“刑罚如两刃剑,用之不得其当,则国家和个人两受其害”。[11]对非法经营行为的刑法调整应“松弛有度”:一方面,刑法应保持积极的态度,对符合犯罪构成,严重危害社会主义市场经济秩序的行为应坚决予以打击;另一方面,刑法应最大限度地把持谦抑本色,防止利剑过早出鞘,使公法与私法在法治体系内平稳衔接,保障市场经济的健康持续快速发展。同时,也建议最高人民法院运用个案的判例指导下级法院进行定罪量刑,以做到类案同判,维护法律的权威。

(作者单位:省法院刑二庭)

责任编辑:孙欣



[1] 王汉斌1997年3月6日在第八届全国人民代表大会第五次会议上上《关于<中华人民共和国刑法>(修订草案)的说明》

[2] 马宁、王瑀:《非法经营罪的认定和适用研究》,载《甘肃政法学院学报》2014年第6期。

[3] 陈泽宪:《非法经营罪若干问题研究》,载《人民检察》2000年第2期。

[4] 丁志刚:《口袋罪的时代变迁、当前乱象与消减思路》,载《法学家》2013年第3期。

[5] 2016年9月14日国家粮食局发布经过修订的《粮食收购资格审核管理办法》,其中第三条明确规定,农民、粮食经纪人、农贸市场粮食交易者等从事粮食收购活动,无需办理粮食收购资格。

[6] 转自中国裁判文书网。

[7] 转自最高人民法院新浪微博。

[8]韩晓燕:《非法经营罪兜底条款的问题与完善》,载《刑事法学》2011年第8期。

[9] 杨敦先、谢宝贵:《经济犯罪学》,中国检察出版社1991年版,第33页。

[10] 张明楷:《论刑法的谦抑性》,载《法商研究》1995年第4期。

[11]林山田:《刑罚学》,台湾商务印书馆股份有限公司1983年版,第127页。

 

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