论类案参考机制的法律构建

作者:原创  信息来源:本站  发布时间:2019-01-28  浏览次数:424 [打印此页 关闭此页]

——以激励理论为切入点

游小勇 吴芝仪

 

前  言

  类案类处是司法产品质量的重要检验标尺,而类案参考是法官达致类案类处的重要实现路径。根据管理学家关于员工绩效是能力与激励的函数值的研究,可以认为类案参考的绩效取决于法官能力和受激励程度的相互关系,是法官能力与激励的函数值。法官之所以偏好此种行为而非彼种行为,在于其效用目标和面临的激励机制的不同。[[1]那么,以类案为工具、以法官行为为媒介,追求前后一致的司法立场与统一法律适用的司法品质,离不开为类案参考设计激励机制,以“撬动”和“盘活”法官运用类案的积极性。

  一、环顾现实:类案参考激励机制的实践样态

  场动力论是综合激励理论的一种,其核心观点是“个人行为由内在“心理场”决定,受外在“环境场”的影响,个人行为的方向和向量取决于内部系统的需要的张力与外界之间的相互关系,是内部动力和环境刺激的乘积。”[[2]]“场”具有动力性和交互性,人的内在“心理场”的需求产生内部力场的张力,而环境则起着导火索的作用。[[3]]]从场动力论的角度考量,法官参考类案的需求体现为一种“内部推动力”,而类案参考机制则作为一种“外部拉动力”。当“推”与“拉”作用于共同的方向后,才会最大化激发法官参考类案的动力。基于此,笔者从内在驱动与环境刺激两个角度对类案参考激励机制的实践样态进行考察。

  (一)法官的需求:类案参考的内在驱动

  勒温认为外部环境刺激是行为的诱导力因素,而人的内部需求是行为的原动力因素。如果内在需要不强烈,那么再强的外部引线也“不足以自行”。为调查法官对类案参考的需求与认识,笔者向H市两级法院的法官126份调查问卷,收回有效问卷107份,具体调研情况统计如下:

 

  

 

  从调研情况来看,法官参考类案的内在动力着重归结于避免错案、提高裁判的认可度、借鉴推理论证等,而先案裁判的非法源地位、类案识别与比对的困难以及法官的工作习惯等因素则抑制了法官运用类案的需求。司法实践中,法官参考类案裁判的方式莫衷一是。

  效用是对需求的满足的一个度量,因此可以从法官运用类案所获得的效用的角度管窥法官的需求与现行制度期待之间的缝隙。笔者结合对H市两级法院法官的访谈调研,借鉴波斯纳对“法官最大化些什么”的研究,对法官在参考类案的过程中获得的效用作出分析。

  提高效率。波斯纳曾撰文指出美国法官有着休闲偏好。事实上,法学院毕业生选择当法官也在一定程度上隐含了对休闲的考虑和偏好(与奔波忙碌的律师相比,法官职位显然轻松多了)。较高的工作效率能够创造更多的闲暇,而先案裁判凝聚了司法实践理性、蕴含着出彩的断案逻辑,那么尤其是在先案的裁判经验可复制且容易复制的情况下,类案参考能够为待决案件提供可能的裁判方向,缩小试错的范围,满足法官对工作效率的需求,是快速结案的捷径、是法官挠头苦思后的柳岸花明。

  稳妥说理。法官以依法裁判、妥善解决纠纷为工作目标。然而当案件事实落入法律的模糊或者空白地带,法官不得拒绝裁判而要作出非法条主义的裁判时,为了实现“胜败皆服、案结事了”的现实目标,法官必须充分进行说理论证。此时,充分的论据、扎实的论理和严密的逻辑使先案裁判成为法官说理论证的有力工具。况且,当法官作出一个非法条主义的裁判时,民众很有可能不会去探究法官运用了何种科学方法或是立法精神来处理问题,而是兀自揣测裁判受到了外力的不当干扰,因而本能地质疑法官所作出的裁判。通过沿用先案的裁判思路,法官可以转移相应的风险,获得裁判的安全感。从这个角度来说,参考类案也是法官的自我保护。

  避免错案。尽管从法学理论上可以说,裁判案件的正确答案并不唯一,但理论逻辑不等同于实践逻辑。司法实践中,二审改判率、二审发回重审率以及二审撤销原判率在法官的绩效考核中占据不小的比重,而错案追责制、错案终身负责制则使法官与案件的裁判结果直接发生牵连。况且法官群体之间存在重复博弈的事实,使得声誉成为法官追求的一项偏好。而错案会引起他人对法官的能力的质疑,影响法官的声誉,进而使法官在法院内部声誉机制支撑的晋升机制中处理不利的局面。在类案中寻找合理、安全的依据,以发生法律效力的类案为待决案件的裁判证成,是法官对其裁判作出合理说明、避免裁判失当的有效途径。

(二)外部的约束:类案参考的环境刺激

  类案参考剑指“统一裁判尺度”,2017年8月《最高人民法院司法责任制实施意见(试行)》的施行,创设了类案与关联案件检索机制,对法官运用案例施以刚性的制度要求。类案与关联案件检索机制联合类案裁判冲突的报告义务与个案监督等构成了法官参考类案的激励机制(如图4)。

 

  现行类案参考机制的立法,对法官施以类案检索义务、搭配“类案异判”的报告义务以及院庭长的个案监督权,在类案运用中引入了权力话语,架构起了法官参考类案的强推机制。然而,着重强调结果的一致、并未对类案参考的方式给与指引,也未能对法官的裁判过程形成强有力的约束。实践中,类案裁判中“众口难调”的现象并未因强推类案参考而消解,不同的法官以自由裁量之名各行其是并不少见。

  二、激励局限:外部刺激与内在需求的失衡

  类案参考是工具,法院(激励主体)寄予其“统一法律适用”的期待,而法官(激励客体)作为“给定条件下的自身利益最大化者”,则用以完成“案结事了”的目标。可以说“统一法律适用”助力“案结事了”,而“案结事了”则未必保证了法律适用的统一。为了追求“同案同判”,在司法实践中强推的类案参考,存在低估了法官的运用成本、忽视了法官的思维习惯、抑制了法官的能动创新等局限。

  • 低估了法官的运用成本

  类案参考是借助经验素材,将法律规定、先案裁判以及法理置于高度对抗性的思辨之中,通过充分的说理论证,重述司法知识的过程。对于简单的类案,尤其是案件事实与争议焦点基本相同、仅仅是当事人一方不同的案件,如同一法院受理的因逾期交楼引起的商品房买卖合同纠纷系列案件,审理案件的不同法官之间互相通气,参考先判的案件裁判结果作出一致的裁判即可高效结案并实现“类案类处”,此时先判的案件实际发挥了“示范诉讼”的功能。然而,现实往往是,任何案件都有其特定的语境依赖,即使类型化案件之间,也可能因为事实细节的差异,而应作出差异化判决。此种情况下,法官检索类案、制作检索报告以及细致比对类案等工作投入对于待决案件裁判意义不大,而法官因此付出的时间成本影响了其工作效率。在案件增长的压力面前,因类案参考而承担的甄别类案、剥离先案的具体情景、提取先案裁判中的“规范”意义、重组待决案件的场景情节、类比推理等工作造成的巨大负担,足以超越后案法官对误判风险防控和裁判权的自我约束,因而法官因此对检索类案、运用类案存在犹豫在所难免。

  • 忽视了法官的思维习惯

  根据驱力理论,习惯强度影响行为的反应潜能。法官的思维习惯亦会影响法官裁判案件的方法选择。在访谈中,不少法官坦言:“类案检索是一道繁琐麻烦的工序,还是习惯找法律、司法解释、法律原则审理案件”。在成文法国家,受法律传统的影响,尊重法律文本是法官居中裁判的逻辑起点,将案件涵摄于制定法规范之下、以法律规则为大前提、进行三段论推理是法官适用法律的标准范式。法官被期待为“法律的喉舌”、“法律或的宣喻者”。司法实践中,经过长期法教义学熏陶与规训的法官,往往“偏向于一种包罗万象的规划,并偏爱那些更多脱离语境并因此更具一般性的标准”[[4]],而习惯于回避内置在个案中的标准范例。法官乐意运用“三段论推理”的精炼公式形成裁判结论,并以“法条主义”昭示其裁判的正当性与合法性。类案参考在逻辑上“并不是从一些普适的和效力不变的前定真理中演绎推导出结论。它的方法是归纳的,它从具体中得出它的一般”,[[5]]即使如指导性案例的裁判要旨为法官的演绎推理提供了“大前提”,在运用案例进行说理裁判时仍需要打破法官原有的思维习惯。强推类案参考,意味着挑战法官的思维习惯与路径依赖,而法官基于习惯而有意识或无意识地回避类案参考带来的智力挑战,势必削弱类案参考机制的现实约束力。

  • 抑制了法官的能动创新

  中国法官都是风险中性或者风险规避的个体。[6]针对差异化判决设计的法官报告义务与院庭长个案监督权,迎合了法官的求稳心理,却可能导致约束导向失范,抑制法官的能动创新。类案参考要求对不同的案件作出相似性判断,判断过程中既“求同”也“辩异”,其中所隐含的是“发现的逻辑”,而非“正当化的逻辑”。案件的差异性是司法实践的常态,“大同小异”也可能应当差异裁判。对法官作出差异化判决施加刚性的报告义务和监督机制,是对法律适用统一的控制,同时增加了法官的心理负担,使法官在对案件作相似性判断时过于谨慎,抑制了法官以“解剖麻雀”的精神细致甄别类案后再行作出裁判。院庭长对类案差异化判决的监督权(而非变更权),相当于可能改变其裁判观点的潜在威胁,这种权力的存在本身就构成了对法官的制约,就好像“达摩克利斯之剑”并不需要落下一样。为了避免因“偏离”先案的裁判而触发报告义务与监督机制,法官极有可能对类案进行粗疏比后类推适用。这种对类案不求甚解地牵强附会,使得类案参考成为法官推卸审判责任分散职业风险的“工具”,背离了类案参考的价值取向,所产生的“类案类处”的假象,实际抑制了法官输出个案正义的能动性,最终将影响类案参考的质量。

  三、综合施治:类案参考激励路径的优化

  科层机制并非唯一的激励范式,有效的类案参考激励机制既有赖于外部监督和自我监督的结合,也需要当事人与法官之间的互动。

  • 目标偏离的矫正

  类案参考机制设立的目标是统一法律适用,而法官面临的最大压力是消化案件、定纷止争,两个目标的现实缝隙,在一定程度上解释了法官对类案参考的“抵制”。如何使统一法律适用成为法官的现实目标需求,促进法院与法官对统一法律适用的利益取向趋于一致?笔者认为,通过明确将不当冲突裁判作为改判或发回重审的法定理由,让法官在避免错案的动机驱使下,使“类案类处”内化为法官对司法的承诺,,从而引起法官对统一裁判尺度的需求和关注,规范法官在裁判过程中做出“类案类处”的努力,促使法官细致地甄别案件的相似性、掂量先案的解决方案后作出裁判,避免类案参考“曲高”而“和寡”。

  • 倒逼机制的建立

  1.规范律师的类案运用。如顾培东教授指出的裁判文书上网这一司法公开举措形成了巨大的溢出效应,裁判文书成为社会共享资源,被法院和社会主体双向利用。[[7]]其中,律师是案例的重要用户,在重大利益案件或“边际案件”中,律师运用案例说服和影响司法过程,将法官的裁判行为放置在先案的“审视”之中,成为类案参考的重要推手。规范律师运用案例,引导律师检索、收集类案与关联案件,在对类案进行梳理分析的基础上形成辩护(代理)意见,而不仅仅是提交类案裁判文书的文本,不仅能对法官参考类案形成“倒逼”之势,同时有利于节约法官的时间和精力。笔者认为,可以制定律师类案运用指南或者范例,供律师在诉讼中参考。

  2.强制法官的回应义务。目前,《<最高人民法院关于案例指导工作的规定>实施细则》规定了法官应当在裁判理由中对是否参照被引述的指导性案例作出回应,但类案参考机制中尚未有强制回应义务的规定。笔者认为,应扩大法官回应义务的范围,不限于引述指导性案例的情形。强制回应义务要求法官细致判断先案与待决案件的“同”与“异”、谨慎对待先案的解决方案,减少法官的非理性裁判冲动,对法官围绕案件争议焦点充分说理论证形成有力的督促,避免法官对被引证的先案置之不理,促使法官积极参考类案。

  3.公开类案比附的过程。公开类案比附的过程,旨在通过法官公开展示参考或不参考先案的理由,对“差异判决”或“类似判决”予以证成,确保类案参考的“能见度”,矫正法官普遍存在的避免“言多语失”的心理偏好。笔者结合具体案例、基于类比推理的因果模型,将法官进行类案推理的模式分为表面相似事实比较模式、关联相似事实比较模式与关联差异事实比较模式。

(1)表面相似事实比附模式——“直接匹配”。

  司法实践中存在大量的类型化案件,产生“类案类处”的需求。类型化案件之间的关联相似性是显而易见的,先案与既往案例形成直接匹配。法官只要简单描述待决案件与先案的表面相似点,就能轻易将两个案件的实质争议及法律解决关联起来,笔者以“隔代探望权”的类型化案件为例说明如下:

先案案情:甲和乙之子丙与被告戊系夫妻关系,生育有三个子女。2012年11月29日,丙在施工中受伤,经抢救无效死亡。丙死亡后,甲、乙与丙因赔偿款分割问题产生纠纷,丙带两个女儿搬出原住处。2013年4月23日,儿子出生后,也一直跟随丙一起生活。甲、乙要求探望其孙子女时,丙拒绝。遂诉至法院。法院依据《民法通则》第七条,支持了甲、乙探望孙子女的诉讼请求。

 

 

待决案件案情:贺某之子与舒某于2011年10月3日在溆浦县民政局登记结婚,婚后育有一子。2014年贺某之子患肺癌去世,贺某与舒某发生矛盾,经当地司法部门调解仍未解决。后舒某独自在其娘家抚养儿子,并拒绝贺某探望其孙子。贺某遂诉至法院。

参考说理:待决案件与先案皆涉及祖父母在儿子过世后被儿媳拒绝探望孙子女,两案案情高度相似,属于“禁止祖父母等近亲属探望孙子女”的类型案件,虽然我国立法对隔代探望权未有明文规定,但参考先案裁判,本案应依据公序良俗原则支持贺某探望其孙子。

  (2)关联相似事实比附模式——“不留漏洞”。

  如待决案件映射至类型化案件的情况下,法官能够较轻松地完成类案甄别与类比推理的工作。但类型化案件之外,案件事实千差万别,法官往往很难为待决案件检索出“直接匹配”的先案。此种情况下,为了保证说理论证的充分性及逻辑严密性,法官必须在分别描述先案与待决案件事实的基础上,阐明不同的事实细节下的实质关涉。笔者以“许霆案”[[8]]与“于德水案”[[9]]中是否在法定刑以下判处刑罚的比较为例说明如下:

先案(“许霆案”)案情:2006年4月21日,许霆持不具备透支功能、余额为176.97元的银行卡准备在自动柜员机取款100元,其无意中输入取款1000元的指令,柜员机随即出钞1000元。许霆经查询,发现其银行卡中仍有170余元,遂意识到银行自动柜员机出现异常,能够超出账户余额取款但不能如实扣账。于是持银行卡在该自动柜员机指令取款170次,共计取款174000元后携款逃匿。银行于2006年4月24日发现许霆账户交易异常后,经联系许霆及其亲属要求退款未果,遂案发。

待决案件(“于德水案”)案情:2013年10月30日,于德水用其开设的银行卡到自动柜员机存款,连续6次操作存款300元,现金均被柜员机退回,自动柜员机屏幕显示“系统故障”,但其手机信息显示每次所存的钱已到账,其尝试从旁边的银行支取该账户的2000元和1000元,获得成功。于是于某某返回储蓄银行自动柜员机,连续操作数次“存款”,并将存款90000元转移。2013年11月1日,银行工作人员清查核算数据时,发现账实不符,联系于德水无果后报警。

 

参考说理:“于德水案”与“许霆案”是类似的,应在法定刑以下处罚。

第一,“于德水盗窃案”中,于德水连续6次操作存款300被退回,但手机信息显示每次所存的钱已到账并能够支取,遂多次“存款”并支取;“许霆案”中,许霆在无意中发现银行自动柜员机能够超出账户余额取款且不能如实扣账而多次输入指令取款。于德水与许霆一样,都是在偶然发现银行自动柜员机异常后临时产生犯意,主观恶意较小。

第二,“于德水案”中,于德水的犯罪手段是多次在自动柜员机“存款”并支取;“许霆案”中,许霆的犯罪手段是多次在自动柜员机输入指令取款。于德水与许霆一样,未采取破坏柜员机或者网络技术入侵等手段,而是利用机器故障窃取钱款,社会危害性较小。

第三,于德水与许霆一样,都是因为银行自动柜员机发生故障才得以窃取款项,都是极具偶然性、难以复制和模仿的,且银行对其机器故障存在一定的过错。

因此,“于德水案”具备与“许霆案”类似的可以减轻处罚的酌定情节,可以依据刑法六十三条第二款关于“犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节,但是根据案件的特殊情况,经最高人民法院核准,也可以在法定刑以下判处刑罚”的规定,在法定刑以下量刑。

  (3)关联差异事实比较模式——“阻断类推”。

  认知心理学研究表明,人们往往更容易观察到事物之间的表层相似性。法官在对类案进行“异同比较”时也无例外地更容易关注到案件之间的表面相似事实。因此,当待决案件与先案存在较高的表面相似度时,律师极易“不求甚解”要求法官迳行类推适用。此种情况下,法官要寻求阻断先案的类推适用,就需要点明待决案件与先例的关联差异,提炼出被明确的前提事实的反面。笔者以“李玉珍、倪德龙、倪茜与滕亚琼、阳光财产保险股份有限公司温州中心支公司机动车交通事故责任纠纷一案”[[10]](下文简称李玉珍案)与24号指导案例的比较为例说明如下:

先案关键事实:24号指导案例中受害人荣宝英的特殊体质仅是“因年老而导致骨质疏松”。

待决案件关键事实:“李玉珍案”中受害人在交通事故发生前患有慢性肾病、泌尿系统肿瘤晚期等重大疾病。

实证差异比较:首先,慢性肾病、泌尿系统肿瘤晚期等重大疾病是受害人的既往症,该既往症在交通事故发生前已经达到能够单独产生病理改变的程度。而骨质随着年龄增长而疏松是一般生理规律,属于加龄性变化。既往症与加龄性变化应区别看待。其次,“李玉珍”案的鉴定意见中受害人疾病因素占的比例较大,24号指导案例的鉴定意见中受害人个人体质因素占的比例较小。受害人对占比大的疾病因素分担一部分赔偿责任,并不会造成对老年人有失公平。相反,如果判决“李玉珍案”的侵权人全额赔偿,相当于赔偿权利人将受害人死于自身疾病的损失转嫁至侵权人,侵权人变相成为了受害人的保险人,因而造成对侵权人的不公平。

结论:“李玉珍案”与24号指导案例存在实质差异,不应将24号指导案例确定的规则——交通事故的受害人无过错、其个人体质对损害后果的影响不属于可以减轻侵权人责任的法定情形类推适用于“李玉珍案”。

四、结语

  司法裁判是知识与经验的联合作业,类似案例为法官裁判待决案件提供了“他山之石”。法官是案例参考中的基本元素 ,以类案参考追求法律适用统一的效用,需要法官的积极投入与努力工作,也有赖于法院管理过程中对法官的有效激励。然而现行类案参考的强推机制,低估了法官的运用成本、忽视了法官的思维习惯、抑制了法官的能动创新,并未达到理想的激励效果。“统一法律适用”离不开顶层的激励机制设计,也离不开每一个案件的裁判实践。只有矫正法官“摆平纠纷”的短视、建立类案参考的倒逼机制,方能切实激励法官“解决相似的问题、遵循相似的思路”。

(作者单位:惠州市中级人民法院)

责任编辑:孙欣

 



[[1]] 张伟强:《论法官的行为逻辑》,载《法律方法》2008年第1期。

[[2]] 俞文钊:《现代激励理论与应用》,东北财经大学出版社2014年3月第2版,第114-115页。

[[3]] S Axelrad. Field Theory in Social Science: Selected Theoretical Papers by Kurt Lewin[J].Social Service Review,1951(3).

[[4]] 【美】米尔伊安·R·达玛什卡:《司法和国家权力的多种面孔——比较视野中的法律程序》,郑戈译,中国政法大学出版社2004年版,第33页。

[[5]] 【美】本杰明·卡多佐:《司法过程的性质》,苏力译,商务印书馆2003年版,第10页。

[6] 艾佳慧:《中国法官最大化什么》,载《法律和社会科学(第三卷)》,法律出版社2008年版,第119页。

[[7]] 顾培东:《判例自发性运用现象的生成与效应》,载《法学研究》2018年第2期。

[[8]] 详见广州市中级人民法院(2008)穗中法刑二重字第2号刑事判决书。

[[9]] 详见惠州市惠阳区人民法院(2014)惠阳法刑二初字第83号刑事判决书。

[[10]] 详见:浙江省温州市瓯海区人民法院(2015)温瓯民初字第578号民事判决书。

 

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