刑事责令退赔程序之阙如与重构

作者:刘洁琳  信息来源:本站  发布时间:2018-10-18  浏览次数:2505 [打印此页 关闭此页]

——以刑事侵财类犯罪被害人的权利保障为视角

刘洁琳

 

  被害人的合法财产所有权,可以通过追缴或责令犯罪分子退赔而实现。这是刑法保护和修复因犯罪行为而被损害的社会关系的一种积极的手段和措施,具有浓重的职权色彩。然而责令退赔作为弥补被害人损失的重要方式,在被害人权利保障上还有诸多需要厘清的困惑,实践中还有许多问题亟待解决,理论还需要进一步研究,以便为实践提供更明确更科学的指引。

  一、一个案件引起的思考

  【案例】[1]被告人陈某于2014年4月至6月期间,采用爬梯子入室、溜门入室等手法,实施盗窃作案5起,盗得现金、黄金饰品等物,铂金戒指手链、银元、纪念币等部分物品已销脏且无法核价,现金及其余可以核价的被盗物品合计价值人民币23491.75元,公安机关自陈某住处扣押翡翠手镯、红酒、手机等物(合计价值人民币6832元)发还各被害人,法院判决责令被告人陈某继续退出赃物款人民币16659.75元,发还被害人。

  上述案例引起了笔者的思考,由此产生两个疑问。

  第一,责令退赔实质上是一种拟制的民事权利处分,将其纳入刑事诉讼中是否合理?我国刑法第64条规定了刑事涉案财物处理的几种方式。对于被告人“违法所得”,若存在的予以追缴,追缴所得的被害人合法财产及时返还,追缴的违禁品予以没收,被挥霍或损毁的适用责令退赔。[2]即责令退赔的对象是原物已不存在的被告人违法所得,责令退赔并非财产刑,而系民事赔偿,且被害人财产权属于私权,在刑事诉讼中加以处分,其合理性值得商榷。

  第二,当刑事追缴或责令退赔不足时被害人是否存在其他救济途径?我国刑法并未赋予刑事被害人独立的上诉权。被害人只能通过向公诉机关申请抗诉主张权利,主动权掌握在公诉机关手中,被害人无其他相关的监督救济机制。被害人在案件生效后可以提起申诉,然而法院对申诉案件的受理有严格的条件限制和操作规定,且诉讼时间更长,被害人的权利无法得到及时的救济。如上述案例中,被害人实际损失远超责令退赔数额,那么被害人是否还有其他途径寻求救济?

  以上问题归根结底是一个问题,即以惩罚为主的刑事诉讼中,侵财类犯罪被害人的权利如何得以充分保障。这也正是笔者在本文中意欲探讨的重点。

  二、刑事责令退赔适用现状与存在问题

  笔者从中国裁判文书网刑事侵犯财产案由中以“退赔”为关键词检索[3]出2018年刑事裁判文书共45478份,经人工筛选,梳理出判项涉及责令退赔的一审判决书102份,二审裁判文书100份,作为研究样本进行考察,旨在了解责令退赔适用的现状与存在问题。

  (一)应退赔的对象类型

  《刑法》第64条解释中指出,责令退赔是犯罪分子已将违法所得挥霍、适用或者毁坏的,要责令其按违法所得财物的价值退赔。与追缴不同,责令退赔适用于有明确被害人的情形,追缴则不然。在202份样本中,责令被告人退赔的对象主要分以下两种类型:一是被告人通过犯罪行为获取的不特定物(如现金),对此,实践中法官在适用追缴或责令退赔上并不一致;二是通过犯罪行为获取的被害人所有的特定物(如珠宝手机等),其中特定物还分为无法核价及可以核价两种。在202份样本中,以“无法鉴定”“无法核价”为关键词检索出裁判文书共35份,所占比例为17%。

  在侵财类犯罪案件中,被害人实际损失数额及被告人因侵财行为取得的实际利益在实践中并非必然统一的。抛去可能产生孳息等客观原因外,在被告人违法所得的认定上,可能存在被告人及被害人均认可被告人因侵财行为获得的部分财物,但因相关财物已被用掉、毁坏或挥霍,无相关书证物证予以证明且无法鉴定,无法认定上述财物价值,判决时不能对上述财物进行责令退赔的情形,被害人可得的退赔数额远少于实际损失。

  (二)责令退赔的处理方式

  针对不同的应退赔对象,法院有不同的处理方式,主要包括以下三种:一是直接判决退赔具体金额。对于能够核价的财物,法院一般直接判决退赔具体数额,采取此类处理方式的判决共104份,占51%,这类案件争议较小;二是对于不能核价的财物不予处理。如上文所列案例,对于饰品、纪念物品等价值相差大的赃物,因公诉机关起诉时并无提供相关证明,法院在审理过程中亦无法鉴定或核价,在计算退赔金额时,直接忽略了涉案财物,采取此类处理方式的判决书共30份,占15%;三是直接判决责令退赔同类型物。如在叶某某盗窃一案[4]中,法院责令被告人叶某某退赔被害人男装电动车一辆(无法核价)等。其他案件在判项的表述亦类似。采取以上方式的判决书共68份,占34%。实践中责令退赔的处理方式粗糙,不够细腻,尤其是后两种处理方式,被害人的财产权利难以得到充分保障。

  (三)基于退赔不足的上诉情况

  在100份二审裁判文书中,由公诉机关提起抗诉的案件仅有1件[5],该案抗诉理由是判决的定罪量刑有误,不涉及责令退赔问题。样本的数据虽不能反映整体情况,但至少可以看出,被害人通过公诉机关抗诉而维护自身财产权利的情况非常罕见。

  三、责令退赔中被害人权利保护的现实性障碍

  随着我国刑事诉讼制度改革的推进,被追诉人的权利得到越来越多的关注,其权利保障情况得到不断改善,然而被害人的权利保障却一度被遗忘到角落。刑事诉讼的司法实践中,被害人权利保障机制还存在很大的缺陷,尤其在责令退赔程序中,被害人的当事人地位几乎有名无实。实体争议的出现往往基于相关程序的不足与缺失。当程序正当性存在阙如,被害人权利保障之路便被额外地设置了诸多障碍。

  (一)被害人参与诉讼权的程序性障碍

  加强被害人权利保障,并对被害人与被追诉人的权利加以合理、适当的平衡是当前各国刑事诉讼法的普遍发展趋势。[6]然而,在责令退赔程序中,作为针锋相对的两方,被害人与被追诉人的诉讼地位是不对等的,二者权利保障程度上亦是不对称的。主要体现在:

  1.程序独立性缺失。受国家主义至上和惩罚犯罪分子的传统理念影响,涉案财物处理一直不是我国刑事诉讼的关注重点。包括责令退赔在内的刑事退赃,并不是独立于侦查、审查起诉等诉讼环节而单独存在的某个审判实务流程,责令退赔作为刑事附带程序,并不具备独立性。从法理角度,责令退赔启动应具备犯罪分子通过犯罪获得财物,被害人产生财物损失,赃款赃物已经灭失等三个条件,上述条件是基于被告人的行为而产生的,不需要任何一方提出申请,不需要法院作出任何决定,缺乏独立的启动程序。程序独立性的缺失影响了责令退赔程序的完整性和正当性。                                                                                          

  2.被害人参与不足。一项刑事程序能否满足程序正义的要求,关键要看程序的结果有利害关系或可能因结果蒙受不利影响的人是否都有权参加该程序,并能提出有利于自己的主张和依据以及反驳对方提出的主张和证据。[7]当前刑事责令退赔的审理过程中,普遍缺乏控辩双方,尤其是被害人的实质性参与,其甚至无法作为当事人参与庭审。司法机关基本不会主动通知被害人参加诉讼或向被害人征询意见,庭审中不会专门针对涉案财物处理开展法庭调查或法庭辩论,被告人或被害人都无法在庭审中就涉案财物处理享有具体陈述、申辩的权利。被告人基于减轻罪责的利己思维,在证据不够充分的前提下,必然作出比实际损失数额更少的自我辩护,但被害人在审判程序中未能充分参与,导致确定被害人实际损失数额时存在“就低不就高”的现象。相关权利主体的实体争议径行进入执行环节,形成了一系列未经正当审判带来的特殊“执行难”问题。[8]

  (二)被害人获得救助权的制度性障碍

  1.前置程序乏力。责令退赔案件的执行到位率过低是当前执行中遇到的普遍难题。产生这一结果的原因是多方面的,除了基于盗窃、抢劫等侵财类犯罪的被告人普遍生活拮据的主观原因外,客观上还存在前置程序乏力的问题。我国刑事诉讼法没有针对涉案财物设定专门的前置程序与强制措施,而是从获取证据的角度,笼统地规定了相关的侦查措施,是一种将侦查取证措施与追缴犯罪所得措施混合规定的立法模式。[9]前置程序法律定位不明,权利性质不清,移交程序、保全责任不清晰,大多依靠部门规定予以调整,松散不统一,导致财物保管不当,进而致使后续执行不能。

  2.救济途径缺失。除被害人无独立上诉权外,被害人救济权利的缺失还表现在:一是不能提起附带民事诉讼。最高法院2000年出台的《关于刑事附带民事诉讼范围的规定》明确,被害人非法占有、处置被害人财产的,应当依法予以追缴或者责令退赔,被害人提起附带民事诉讼的,人民法院不予受理。二是无法通过民事诉讼主张权利。2013年最高法院发布《关于适用刑法第六十四条有关问题的批复》指出,对于被告人非法占有、处置的财产只能通过追缴或责令退赔作出处理,明确地阻却了被害人提起附带民事诉讼或另行提起民事诉讼之路。这意味着,当刑事退赔不足时,被害人无法通过民事程序获得补偿。司法机关通过职权在刑事案件中责令被告人退赔,直接处分了刑事被害人的民事权利,实质上未必能满足被害人的利益需求。如龙宗智教授所言,“在公诉案件中强调社会普遍利益的维护,强调公诉机关可以代表被害人的要求,却多少忽视了社会利益的多元化和矛盾性,忽视了被害人的独特要求。”[10]

  (三)被害人获得赔偿权的源头性障碍

  诉讼立法应当体现诉讼中的客观规律,刑民案件中的主体、对象、原则、案件等要素均存在差异的事实,必然要求案件证明程度上存在着差异,在各个阶段都呈现出不同的证明标准。[11]我国刑事诉讼法中规定的证明标准为“事实清楚,证据确实、充分”,2012年刑事诉讼法引入“排除合理怀疑”对证明标准做出进一步解释。民事诉讼则是采取一般民事案件适用盖然性占优势的证明标准,特殊民事案件适用高度盖然性的证明标准的多元化状态。整体而言,我国刑事证明标准要远高于民事证明标准。

  责令退赔作为刑事程序的一部分,其采用的是刑事证明标准,而被害人如果提起民事诉讼,在民事程序中其证明标准只需达到高度盖然性既可,对于损失多少的证明标准远远低于责令退赔所要求的证明标准。[12]这将造成责令退赔的数额少于被害人提起民事诉讼所获得利益。基于上述结论,责令退赔系在刑事证明标准下讨论民事权利处置问题,通俗的理解就是在刑法框架上探讨民法问题,这是一种证明标准的错位,必然导致实体处置的矛盾,被害人也难以得到充分的赔偿。

  三、刑事责令退赔程序之构建与完善

  没有规矩也要成方圆,在法律没有明确规定的前提下,正当程序是保障司法公正的唯一途径。在正当程序原则的众多核心要素中,保障相对人或利害关系人有充分的参与权是其最基本的要求。责令退赔程序的重构亦应满足正当程序的基本要求。

  (一)如何启动救济:将责令退赔纳入附带民事诉讼

  当赔偿不足时另行提起民事诉讼不仅耗费诉讼资源,且因民事法官缺少对刑事案件的亲历性,可能导致判决结果的不一致,也会影响案件判决的社会效果。因此,笔者认为,将责令退赔列入附带民事诉讼有其必要性和合理性。

  1.纳入附带民事诉讼符合刑事诉讼法的立法原意。根据我国法律规定,被害人因人身权利被侵犯或财物被毁坏而遭受的物质损失,可以提起附带民事诉讼;犯罪分子非法占有、处置被害人财产而使被害人遭受的物质损失则只能追缴或责令退赔,无法提起附带民事诉讼亦不能提起民事诉讼。笔者认为,将这二者作区分并无意义,因为二者没有实质意义和法律意义上的不同,都是被害人因被告人的犯罪行为遭受物质损失,将二者人为的区分开,赋予不同的救济途径,不符合立法原意,还可能导致法律适用的失衡。

  2.纳入附带民事诉讼符合责令退赔的性质。从当前责令退赔尚未纳入实体审理环节这点可知,长期以来司法实践中更倾向于将责令退赔作为程序性措施予以考量,一是因为责令退赔的重心是“责令”而非退赔,责令退赔本质上是一种口头训诫措施;二是因为责令退赔不意味着必然退赔;三是责令退赔的实施主体是办案机关,经必要刑事程序后,由法院最终决定将退赔款返还给被害人。[13]实践中责令退赔往往不涉及财物权利的实体性处分,被认为是和追缴并列的程序性措施。基于这种定位,司法机关在审理过程中一般较为轻视对违法所得财物的实体判定,然而这对被害人的权利保障大为不利。笔者认为,由于责令退赔适用于赃款赃物已经被用掉、毁坏或挥霍导致无法退还的情形,因此其强调的是对原财物权利人所应进行的赔偿,这是针对犯罪分子违法所得的相关财物不存在时的处置,属于最终的实体处置,其适用直接影响被害人的民事实体权利。[14]责令退赔的判决可作为执行依据,并规定在刑法中,应当是一种实体性举措。作为一个民事权利的实体性处置措施,列入刑事判决中明显不符,因此,责令退赔列入附带民事诉讼更符合对其性质的判定。

  3.纳入附带民事诉讼有利于维护被害人的权益。首先,解决了证明标准错位的问题。如上文所述,责令退赔在刑事审判程序中适用的是刑事诉讼证明标准,在难以完美举证的前提下,被害人不能得到充分赔偿,但在附带民事诉讼中,适用的民事证明标准远低于刑事证明标准,获得充分赔偿的可能性大大提高。其次,解决了救济途径的问题。被害人是刑事附带民事诉讼中的原告,具有上诉的权利。最后,解决了被害人程序参与不足的问题。被害人作为当事人,拥有与被告人同等的权利,可以在庭审中充分表达自己的意见,可以举证、质证,参与法庭调查与辩论。       

  (二)如何参与诉讼:赋予被害人消极的诉讼参与权

  在不打破当前责令退赔作为刑事诉讼判决内容的框架下,责令退赔程序该如何设置才能既充分保障被害人的权利又不打破当前的控辩平衡?诚然,是否允许被害人作为当事人参与刑事诉讼过程,接受法庭征询,针对涉案财物处理提出举证、质证意见这一问题上容易产生观念上的冲突。公共利益的需求促使刑事司法从过去的被害人同态复仇演进到如今以公权力主导的犯罪追诉。如果我们鼓励被害人积极参与刑事诉讼,并将此作为一种义务,恐怕过犹不及,也与刑事司法的初衷相背离。被害人积极参与诉讼,与公诉机关夹击处于本就处于弱势诉讼地位的被告人,实质上更容易导致控辩诉讼结构的失衡。因此应当在保障控辩平衡的前提下合理地加强被害人诉讼内权利保障,强调公诉机关的责任,而非单纯追求被害人与被告人权利完全对等。[15]与积极的攻击权利相比,笔者更倾向于赋予被害人诉讼过程中的知情权、监督举报权、有限度的诉讼参与权等相对消极的权利。

  1.赋予被害人诉讼知情权与监督举报权。欧盟于2012年通过的《被害人保护的最低标准之欧盟指令》提及“受害人应在以其可理解的形式,被告知和说明权利,并被通知相关的情况”,英国也早在2005年已开始要求被害人在网上能够跟踪案件进展情况。[16]具体至责令退赔这一问题上,笔者认为被害人至少有权获得以下信息:被告人的信息和状况,案件的进展情况,涉案财物信息、鉴定结果、采取强制措施情况,诉讼中享有的权利;被害人还应当有权了解案件办理过程中侦查机关、公诉机关、审判机关所做出的不予立案、撤销案件、一审不抗诉、驳回申诉、减刑假释等重要决定及其理由。司法机关应当主动通知被害人上述信息,还应在刑事判决书中充分反映责令退赔的举证、质证和认证过程,以充分保障被害人的知情权。对于侦查机关、公诉机关、审判机关怠于履行上述义务,公诉机关怠于取证、举证、质证致使被害人不能得到充分赔偿的,被害人应当享有向上一级司法机关的监督举报权。

  2.赋予被害人有限度的诉讼参与权。保障参与权是最低程度的正义。在责令退赔程序中,公诉机关、审判机关应适当听取被害人的意见,保障被害人在庭审中通过公诉机关充分发表意见和主张,公诉机关在涉案财物的相关举证过程中亦要与被害人有充分的沟通。对某些涉案财物处理较为复杂的案件,必要时可以设立相对独立的财产处理程序,给予被追诉人、被害人充分发表意见的机会。同时,在减刑、假释阶段,亦应当赋予被害人适当的参与权。根据当前法律规定,罪犯积极执行财产性和履行附带民事赔偿义务可以视为有悔罪表现,在减刑假释中予以从宽考虑。遗憾的是责令退赔履行情况并不作为减刑假释案件从宽的考虑条件。笔者认为,责令退赔的履行情况完全可以纳入减刑假释的审核中予以考虑。[17]

  (三)如何充分赔偿:确保裁判的可执行性

  1.完善涉案财物处理的前置程序。涉案财物多头处理的情况严重影响了对涉案财物的查封冻结扣押及保管,有的在执行阶段发现被告人的财物无人续封,查封冻结程序的衔接混乱,进而影响了案件的执行。完善涉案财物处理的前置程序,可以做以下尝试:首先,建立逮捕前财产申报与登记制度。民事案件执行中设置了被执行人财产申报制度,笔者认为刑事被追诉人在逮捕前亦可借鉴此做法,如实申报财产情况,将其作为认罪态度的一部分予以量刑参考。其次,要构建科学的司法审查机制。当前我国司法实践系侦查主体自主决定查封扣押冻结,并不够中立,同时还可能存在各部门间移送不清、衔接不畅,可以参考大陆法系国家需经司法官批准才实施侦查措施这一做法,明确关于对物强制措施的审查机构,如全部归由检察机关负责审查较为合适。

  2.建立妥善的财物保管与监督机制。首先,要建立更为妥善的涉案财物保管机制,明确保管责任机关和保管程序,注意对查封扣押无物品的保管和保值,尤其对于扣押、冻结的股票等,不能生硬地冻结,在有益于获得更多收益,不损害被害人利益的前提下,应当允许权利人出售并妥善保存好所得款。其次,要加强对刑事涉案财物处理的监督。检察机关对于违法采取强制措施的行为予以监督,并对违法行为建立追责制度和国家赔偿制度。在保障被害人权利的同时,也应当保障刑事被追诉人的权利。可以参考我国民事案件执行中确立的比例原则,查封扣押等措施要适当,对当事人造成的损害要尽量最小化。[18]

 (作者单位:珠海市中级人民法院)

责任编辑:孙欣

 



[1](2014)通刑二初字第0263号刑事判决书。

[2] 参见1999年《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》中对64条作出的解释。

[3] 检索时间2018年7月15日。

[4] (2015)中一法刑二初字第19号刑事判决书。

[5] (2018)吉刑终30号刑事裁定书。

[6]胡铭:《审判中心与被害人权利保障中的利益衡量》,载《政法论坛》,第36卷第1期。

[7]欧爱民:《我国刑事没收的宪法学透视》,载2009年9月15日《湘潭大学学报(哲学社会科学版)》。

[8]欧明艳:《结果回溯过程:刑事追缴退赔的突出问题及解决——从判后执行案件实证考察切入》,载《深化司法改革与行政审判实践研究》,人民法院出版社2017年5月版,第825页。

[9]李长坤:《刑事涉案财物处理制度研究》,华东政法大学2010年博士学位论文。

[10]龙宗智:《相对合理主义》,中国政法大学出版社1999年第一版,第56页。

[11]李明、刘河泉:《我国刑民证明标准的多元化分析》,载《公民与法》2009年第12期。

[12]李以游:《刑事诉讼中责令退赔问题的几点思考》,载《河北法学》,2014年第11期,第198页。

[13]张磊:《〈刑法〉第64条财物处理措施的反思与完善》,载《现代法学》,2016年第6期。

[14]曲升霞、袁江华:《论我国〈刑法〉第64条的理解与适用——兼议我国〈刑法〉第64条的完善》,载《法律适用》2007年第4期。

[15]同注6,第71页。

[16]最高人民检察院法律政策研究室编译:《所有人的争议——英国司法改革报告》,中国检察出版社2003年版,第32页。

[17]最高法院《关于办理减刑、假释案件具体应用法律若干问题的规定》第二条规定“罪犯积极执行财产刑和履行附带民事赔偿义务的,可视为有悔罪表现,在减刑、假释时可以从宽掌握”。

[18] 2004年11月最高法院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第21条规定,查封、扣押、冻结被执行人的财产,以期价额足以清偿法律文书确定的债权额及执行费用危险,不得明显超标的额查封、扣押、冻结。

 

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