激励与规制:交易习惯在商事审判中的适用

作者:潘敏  信息来源:本站  发布时间:2018-09-26  浏览次数:7192 [打印此页 关闭此页]

 ——基于176份合同类纠纷案件民事判决书的考察

潘敏

 

  依习惯来确定各方当事人间的权利义务关系,调整和解决当事人间的利益冲突,在发达的市场交易中日益常见。在商事行为中,商人通过习惯这一内生性规则进行自律与他律,共同形成良好的商事交易秩序。国际上,《国际贸易术语》《跟单信用证统一惯例》《国际保付代理惯例规则》等国际商事习惯已成为分配国际贸易主体权利义务关系的重要准则。我国《民法总则》正式施行以后,习惯将成为我国民事法律体系中的渊源之一,也是司法裁判的准据之一。[①]

  交易习惯是习惯的重要内容。由于交易习惯更多地适用于商事契约关系中,本文以在中国裁判文书网公开检索的176份合同类纠纷民事判决书为考察样本,试图勾勒交易习惯的司法适用图景,并以加强制度激励和规范适用程序为立足点,提出深化完善交易习惯司法适用的制度模型。为使我国的民法典更具民族特质,进一步提升我国国际贸易规则制定的话语权,有必要在全国范围内启动新时期的民商事习惯调查。人民法院应充分利用贴近民商事习惯之便利,主动进行民商事习惯整理和编纂工作。

  一、检视:交易习惯司法适用的现实图景

  一般认为,交易习惯是交易活动中惯性的、被反复实践并普遍接受的行为,是作为一种事实而存在的,由主张存在交易习惯的当事人承担举证责任。即交易习惯在商事审判中主要在于其证据功能。但实际上,交易习惯还往往是人民法院调解的手段、说理的工具和裁判的依据。通过对176个样本判决的实证分析,交易习惯在我国商事审判中的适用呈现以下几个特点:

  (一)当事人与人民法院对交易习惯的适用“冷热不均”

  西方各国,尤其是英美法系国家,对交易习惯的重视由来已久,习惯在司法裁判中的作用无可替代。但有调研指出,商事习惯在我国司法审判中存在的最突出的问题,是法院对其适用非常少。[②]与此同时,当事人与人民法院对于交易习惯的适用仍然呈现“冷热不均”的现象。

  在176份样本判决中,当事人在诉辩意见或举证质证过程中主动提出适用交易习惯的有155份,其中,当事人仅在诉辩意见中主张,但并未进一步举证予以证明的有74份,可见当事人在诉讼中主张适用交易习惯泛化特征明显,质量不高;对当事人主张适用交易习惯的,人民法院在判决书中予以回应(认定或不予认定)的有109份,占样本的60%;当事人没有提出适用主张,但人民法院在事实查明和论理部分主动适用的有21份。

  (二)法院对国内交易习惯的否定仍然较多,但对国际交易习惯更多持肯定态度

  交易习惯是商事主体之间或商业共同体内部的内生性、自治性规范,特定范围内的人们对于通行其中的交易习惯具有一种类似于法的内心确信。因此,有学者建议,法官对待交易习惯,仅需在实际上已基于共识或业经协议而妥当的秩序上,加盖印章确认而已。[③]但据样本统计,对当事人提出国内商事交易习惯的主张,人民法院给予否定性认定的有37件,这既有当事人怠于举证、举证不足等方面的原因,也有法院认为交易习惯构成格式条款、不利于消费者权益保护等。

  同时,考虑到国际商事习惯发展已较为成熟,在不少国家和地区具有重要影响,笔者在样本中随机选取了当事人主张适用交易习惯的42件涉外商事海事案件。人民法院给予肯定认定的达34件,明显高于国内商事案件的认定比例。

  (三)法院在认定交易习惯时倾向于“常理式”论证

  在人民法院对交易习惯给予回应的109份民事判决中,运用生活常理、逻辑经验等进行补充论证的有57份,在样本中占比32%,其常见表述为“从日常交易习惯及常理判断”“不符合双方的交易习惯和日常生活经验”等;清晰界定交易习惯适用的背景和规则的判决只有33份,在样本判决书中仅占18%左右,如上海市第一中级人民法院(2016)沪01民终72号民事判决论述“该交易从送货单的形式、送货单签收人、增值税发票开具样式以及送货地点等方面的交易习惯在外在形式上均是一致的”,说理充分,令人信服;在另外的19份判决书中,对于当事人主张的交易习惯具体为何、是否存在、能否适用等问题,均没有详细说明,而是概括表述为“符合(不符合)一般的交易习惯”。

  可见,人民法院较多地从交易习惯是否符合生活常理的角度来探寻当事人的真实意思表示,自觉或不自觉地回避交易习惯的内在性质和适用规则,部分判决书中甚至存在“径行适用”的嫌疑。

  (四)交易习惯的裁判依据可援引条文相对贫乏

  在《民法总则》施行以前,能够被当事人或人民法院所援引的有关交易习惯的法律规定,散见于《合同法》《物权法》及《合同法》司法解释(二)。但是,《合同法》《物权法》对交易习惯的性质、适用等均语焉不详。交易习惯的构成要件、适用规则和主要功能规定于《合同法》司法解释(二)中,这一补充性和解释性的规定,成为大多数法官形成内心确认时的主要依据。但样本统计结果与此却不尽一致,在样本判决主文中援引前述法律规定的有26份,其中,以《合同法》第60条、第61条、第125条作为裁判依据的分别为9件、7件和4件,没有判决在主文部分援引《合同法》司法解释(二)第7条。尽管人民法院对交易习惯的适用已经非常少,但将交易习惯直接作为裁判依据的就更少,且裁判依据可援引的法律条文非常贫乏。

  二、反思:交易习惯司法适用的困境溯因

  可见,交易习惯在我国商事审判中的适用情况并不乐观。多种因素交织下人民法院对交易习惯的“冷处理”,是否会影响当事人在其他诉讼中继续主张的动力和热情?据反映,人民法院拒绝说理、强行适用、不予回应等问题会使当事人在其他诉讼中更为谨慎地主张交易习惯。这对市场经济鼓励交易、注重交易效率和安全的价值追求而言,无疑是相背离的。

  (一)立法供给明显不足,司法裁判依据缺乏

  有关交易习惯的法律规定只有11条,远不能满足商事审判的适用需求。尽管《合同法》司法解释(二)对交易习惯的性质等问题做出了规定,但关于交易习惯司法适用的提起、查明、解释、上诉等问题均出现了供给缺位,尤其缺乏不同的交易习惯在同一案件中冲突适用的解决机制,给法官带来很大困扰。此外,有关交易习惯的司法辅助制度,如指导案例、指导意见等同样较少,无法为司法裁判提供必要的参照。因此,亟需从交易习惯的提起、举证、认定等方面完善立法规定,为当事人和人民法院适用交易习惯提供基本依循。

  (二)受交易习惯不确定性的影响

  交易习惯是某行业、地域内的惯常行为,灵活性、多样性是其在商事交易中具有强大生命力的根本原因。由于交易习惯是在交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采用并为交易双方订立合同时所知道或者应当知道的做法,或者当事人双方经常使用的习惯做法,故受地域、行业和当事人影响较大,不易为地域外、行业外和第三人所知悉,往往难以准确查明,当事人在主张时亦难以举证证明。

  (三)法官的自由裁量权仍然过大

  自由裁量权属于法官根据利益、法理等因素对具体案件进行衡平的权力,在具体适用规则付诸阙如但法官又不得拒绝裁判的情况下非常重要。但据上述分析,人民法院对交易习惯的认定与适用确实存在诸多乱象,诸如对当事人的主张不予回应、缺乏论证过程强行适用、大而化之说理、依职权主动适用不符合诉讼原则等等,减损了交易习惯的适用效果。法官的自由裁量权要在合理范围内行使,除了要规范细化交易习惯的适用标准外,还要充分展示法官的心证过程,减少可能存在的司法恣意。

  三、引导:交易习惯司法适用的制度激励

  每个案件的裁判都会成为社会行为的导向。法官与当事人对交易习惯过于张力的表现,不仅会对当事人在后续交易中是否继续适用产生影响,而且可能进一步挤压其本不宽裕的生存空间。因此,有必要从确定法官、当事人的行为目标出发来激励、驱动和强化各主体对交易习惯的司法适用,充分发挥交易习惯鼓励交易的作用。

  过程性激励理论可能会为此提供参考进路。弗洛姆的期望理论指出,一种激励因素的作用大小取决于两个方面:一是期望值,即人对激励因素所能实现的可能性大小的期望,只有认为实现该目标的可能性很大,才会去努力争取实现,从而在较高程度上发挥目标的激励作用;二是目标效价,即激励因素对本人效价、效用的大小。如果实现该目标对人很有价值,行为主体的积极性就很高。激励力量等于期望值和目标效价的乘积(激励力量=期望值×目标效价)。[④]

  具体到诉讼程序中,要激励某种制度在司法程序中产生预期效果,必须同时考虑当事人、法官这两个因素。但法官与当事人在诉讼中实质上是一个不完全的动态博弈过程,两者会互相影响。虽然每一个当事人在诉讼中均积极主张有利于自己的认定,其期望值和目标效价均很高(认可对方诉讼请求、自认于己不利的事实等明显理亏型除外),但法官基于司法权的强制性会对当事人的行为产生具有决定性影响的激励效果。因此,当事人适用某种诉讼制度的激励力量用公式可表述为:

  激励力量=期望值×目标效价×n(n受法官裁判行为所影响,属变量)。

  可见,交易习惯司法适用的效果,依赖于对法官的激励。

  下面从目标实现的可能性、实现目标对其满足程度进行分析:

  组织支持方面。制约交易习惯司法适用的首要因素在于缺乏精细化、可操作的适用规程,导致司法裁判无据可依。也有学者认为,我国民商事习惯司法运用的重要障碍之一,就是对民商事习惯缺乏规范化的整理、抽象、总结,法官对于民商事习惯的认识仍然停留在日常生活的感觉阶段。[⑤]因此,依照诉讼流程对交易习惯进行系统全面的制度构建,并对民商事习惯进行整理总结,确有必要。

  个人能力方面。要通过观念意识的培养、法律素养的提升、适用能力的增强等途径,提高法官的综合素质。特别是交易习惯来自民间,属于“地方性知识”,法官仅仅依赖法律能力是不够的,形成多层次的知识结构非常重要。

  机会期望和成就期望方面。要建立和完善交易习惯案例指导制度,通过定期公布交易习惯典型案例和不断强化典型案例的参照作用,让优秀裁判者获得足够的精神激励。

  这些措施均属于正面激励。但负向激励也同样重要,以裁判文书公开为代表的司法公开机制即为典型。这将进一步倒逼法官公开心证过程,加强说理能力,提升交易习惯的司法认定水平。

  四、规范:交易习惯司法适用的程序构建

  并不乐观的交易习惯司法适用图景,带来制度激励的迫切期待。但激励并非无序,规范与秩序才是司法的首要标准。于当事人言,激励固然重要,但如果法官的裁量自由不能控制在可预期的范围内,激励效果将大打折扣;于法官而言,要尽快解决交易习惯程序性和实体性规定双重缺乏的困境。结合交易习惯的性质与功能,按照诉讼进展顺序,下面从提起、举证、认定和裁判四个环节提出交易习惯司法适用的程序构建思路。

  (一)交易习惯司法适用的提起程序

  交易习惯的提起主体。在司法实践中,交易习惯一般由当事人作为证据或事实而主张。需要探讨的是,法官能否依职权主动提起适用?笔者对此持否定态度。如今,我国的民事诉讼已完成从纠问式向辩论式的转变,法官审慎、中立的角色定位使其仅能就当事人提出的诉讼请求、事实和理由进行认定。作为事实,交易习惯应否适用、何时适用,均属于当事人行使处分权的范畴。在当事人未主动提起的情况下,法官依职权主动适用有越俎代庖的嫌疑,违背了民事诉讼的基本原则。况且,交易习惯具有不稳定性特征,各行各业的规则、惯例数不胜数,法官依职权主动适用存在相当风险,故只有当事人才享有主动提起适用交易习惯的权利更为妥当。法官在诉讼中可以释明当事人是否主张适用交易习惯,但决定权仍应归属于当事人本人。

  交易习惯应何时提起。当事人在一审中将交易习惯作为事实或证据提出,属于常态现象,符合法律规定。但当事人在二审或再审程序中提起交易习惯时,应当如何认定?民初时期,即有相关判例。据“民国大理院二十年上字第四三九号判例”记载:当事人在事实审法院,并未主张习惯事实只存在,至第三审始行主张者,应在第三审主张新事实或新证据同论,不能认为合法。这与现代民事诉讼对当事人在二审期间提出的新证据、新事实之认定思路基本一致。

  另外,无论当事人提起交易习惯的效果如何,但对提出方而言,几无例外属于对己方有利的事实或证据。如当事人在一审程序中未予主张,也未申请人民法院调查取证,但在二审或再审程序中才提出的,属于故意隐藏事实或实施证据突袭,违反诚实信用原则,应当给予适当限制,或者施以相应惩戒。

  (二)交易习惯司法适用的举证程序

  交易习惯举证责任的分配。大多数状态下,交易习惯在诉讼中属于事实问题,由主张适用的当事人举证证明。[⑥]《合同法》司法解释(二)第7条规定:对于交易习惯,由提出主张的一方当事人承担举证责任。

  交易习惯举证责任的程度。交易习惯的提出者均应当无例外地证明:交易习惯在一定地域、行业或当事人间存在;交易双方在订立合同时知道或应当知道该习惯。由于行业习惯、地域习惯等并无成文性的规定,较难为限定范围以外的他人所知悉,能够直接证明的书面证据也较少,交易习惯的提出者可申请由熟悉特定行业的、较具声望的商业活动者出具证实该行业内存在某种交易习惯的证明。对于因自身条件限制导致相关证据较难取得的,当事人也可向人民法院申请调查令,或者直接由人民法院调查取证。

  (三)交易习惯司法适用的认定程序

  根据习惯在法律体系中的地位,结合《合同法》司法解释(二)第7条的规定,笔者以为,交易习惯的成立要件有四:

  1.法律未有规定或当事人未有约定。这是交易习惯司法适用的前置性条件。在成文法国家的法律体系中,习惯仅具有补充、解释成文法的功能,不能越过成文法的规定或当事人的合意直接适用。我国《民法总则》第10条也明确习惯应在“法律没有规定的”的前提下适用,但法律明确规定习惯应优先的,则依规适用。2.交易行为系当地或某一领域、某一行业通常采用的惯常性做法。该惯常性做法需要在一定地域、行业内于交易上被反复遵守援引。因交易习惯随地域、行业、人群而呈现出多样性、动态性特点,甚至不同的交易习惯、同一交易习惯在不同地域所偏重的因素也不同,当事人、法官在适用时应予以考虑。3.交易双方在合同订立时知道或者应当知道该习惯。交易习惯的效力基础在于当事人在合同订立时的共同选择,如当事人不了解该习惯或缺乏业内经验,自然不应受其约束。4.以不违背公共秩序、善良风俗和法律的强制性规定为限。

  交易习惯的冲突规则。当事人主张的交易习惯不一致甚至彼此冲突,或者双方当事人对交易习惯存有不同理解,在司法实践中也经常出现。此种情形下,可以参照法律位阶原则将交易习惯位阶化、序列化。在时间序列上,新习惯优先于旧习惯;在空间序列上,国际习惯优先于国内习惯,但涉及公共秩序保留的除外;在效力范围序列上,特殊交易习惯优先于一般交易习惯;在地域范围序列上,一般而言,地区习惯优先于全国习惯,但一方当事人在特定地区之外时,全国习惯优先;但如果地区习惯、行业习惯与当事人在过去从事特殊交易所遵循的习惯有冲突时,以当事人过去从事的特殊交易行为所遵循的习惯优先。总之,以最接近于当事人双方意志、最能够为当事人所理解和适用的交易习惯为准。

  (四)交易习惯司法适用的裁判程序

  强化交易习惯司法适用过程的论证和说理。不愿说理、不敢说理、说理不充分不透彻是当前裁判文书存在的普遍现象,在交易习惯的司法适用方面更为突出。裁判文书要对当事人提出适用交易习惯的诉辩主张、举证质证给予充分回应,对交易习惯是否认定、如何认定、认定理由详细说明,并适当运用逻辑推理和经验法则,准确把握交易习惯的实质内涵和外延,增强交易习惯与司法裁判结果之间内在逻辑关联,提升诉讼当事人主动援引交易习惯的信心。[⑦]

  逐步建立我国的交易习惯案例指导制度。在制定法国家,在先案例虽然没有必须遵循的约束力,但其对后案仍具有启示、指导、示范等功能。指导案例“应当参照”的功能,可理解为对后续类案虽然不具有法律上的拘束力,但具有事实上的拘束力。因此,对在先案例的归纳总结,既有利于法官学习借鉴在先案例的裁判思维,也能为当事人的商事行为提供指南。

  尤其是在交易习惯未经权力机关认可而被制定法所吸收的情况下,建立交易习惯案例指导制度,是提升交易习惯司法适用水平最有效的方式。近年来,我国越来越重视案例的指导作用,但交易习惯的典型案例整理工作一直缺乏足够的关注。要进一步整合、提炼和发布类似于曾意龙拍卖案等典型的交易习惯案例,中高级法院也应将地域管辖范围内有代表意义的案例进行整理并对外发布,以示对商事习惯的充分尊重,并统一司法适用标准。

     结语

  习惯是民族精神、民族性格的体现。我国历史上曾有清末、民初两次大规模的民商事习惯调查,不仅较大程度上满足了特定时期司法领域对民商事习惯的适用需求,不少观点与实践也经学者的技术提炼和抽象升华为当时的立法所吸收。为使我国正在编纂的民法典更能显现民族特质[⑧],大规模调查、搜集、汇编民商事习惯,为民法典编纂提供参照,恰逢其时。另外,在目前国际通行的贸易习惯与惯例中,我国的商事习惯元素非常罕见。除与近现代国际贸易之发源与兴起均在西方国家有关外,也与我国长期以来轻视商事习惯的作用,不注重商事习惯的调查整理与发布密切相关。伴随着我国对外贸易的活跃兴盛,尤其以互联网为基础衍生而来的电子支付、共享经济等,不断更新、颠覆着国际交易的既有模式和成例。在此背景下,挖掘、整理和析取商事习惯,有利于为提升我国国际贸易中的规则制定话语权奠定基础。

  人民法院在调查、整理民商事习惯方面具有天然优势。早在2007年,江苏省姜堰市人民法院即广泛收集地区民商事习惯,并引入审判实践之中,效果明显。全国法院,尤其是商事交易频繁的东部地区法院、海事法院应充分利用大量接触商事习惯的便利,着手搜集、整理和完善民商事习惯,共同完善民商事习惯的司法适用图景。

                      (作者单位:佛山市中级人民法院)

责任编辑:孙欣



[①] 关于习惯与习惯法的区别,笔者认为,习惯属于客观事实,只有法律明确予以规定的,才属于法律渊源;但习惯一旦经过国家权力机关的认可,就属于习惯法的范畴,是法律规范的一部分,自然属于法律渊源。

[②] 董淳锷、陈胜蓝:《放宽法律的视野——民俗习惯在我国审判中运用的现状研究》,载《西部法律评论》2008年第6期。该文指出:“统计数据表明,在使用民俗习惯的案件中,与婚姻、继承和相邻关系有关的案件高达75%,而商事案件仅占7%。”广东省高级人民法院民一庭、中山大学法学院联合课题组:《民俗习惯在我国审判中运用的调查报告》(载《法律适用》2008年第5期)也持同样观点。虽然调研已过近十年,但据笔者在商事审判一线的观察和体验,这一状况并未随着时间的流逝而改变。

[③] 樊涛:《我国民商事司法中的交易习惯》,载《法律适用》2014年第2期。

[④] 马仁杰、王荣科、左雪梅:《管理学原理》,人民邮电出版社2013年版,第255页。

[⑤]樊涛:《我国民商事司法中的交易习惯》,载《法律适用》2014年第2期。

[⑥] 1924年(中华民国十三年)上字第1432号民事判决亦指出:“习惯法则之成立,以习惯事实为基础,故主张习惯法则,以为攻击防御方法者,自应依主张事实之通例,就此项多年惯行,为地方之人均认其有拘束行为之效力之事实,负举证责任。如不能举出确切可信之凭证,以为证明,自不能认为有此习惯之存在。”王泽鉴:《民法总则》,中国政法大学出版社2001年版,第56页。

[⑦] 以最高人民法院公报案例“曾意龙与江西金马拍卖有限公司、中国银行股份有限公司上饶市分行、徐声炬拍卖纠纷一案”为例,判决认为,虽然《拍卖法》和拍卖公司的拍卖规则均没有规定“三声报价法”,但“三声报价法”是传统行业的报价方式之一,为众多拍卖公司和竞买人所认可,也是该案拍卖现场的报价方式,因此,“三声报价”的拍卖习惯做法已经成为该案拍卖活动必须遵守的规则。拍卖师没有经过三声报价即落槌宣布成交的做法,违反了行业习惯和拍卖活动规则,应属无效。同时,判决还详细分析了流拍后拍卖师继续拍卖、拍卖师撤回落槌以及宣布拍卖结束后继续拍卖等因违反拍卖行业习惯而无效。该判决属于商事交易习惯司法适用的经典之作。

[⑧]萨维尼在《论立法和法理学在当代的使命》一书中认为,只有“民族精神”或“民族共同意识”,才是实在法的真正创造者,法学家与立法者只不过是发现者而已。

 

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