论效力性强制性规范的司法判断标准

作者:姜耀庭 张永亮  信息来源:本站  发布时间:2018-09-26  浏览次数:2102 [打印此页 关闭此页]

论效力性强制性规范的司法判断标准

姜耀庭  张永亮

 

  《合同法》第52条第5项规定,违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。自2017年10月1日起施行的《民法总则》第153条亦规定,违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效,但是该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。最高人民法院在《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》第14条明确,《合同法》第52条第5项规定的“强制性规定”,是指效力性强制性规定。[1]但对于如何判断效力性强制性规范,在学术界和实务界仍存在争议。“虽然民法总则没有采纳效力性强制和管理性强制的概念,但只有违反法律和行政法规的效力性强制规范才会导致法律行为无效的理念早已为学理和司法实践所接受,只是就效力性强制和管理性强制应当如何区分尚未形成统一的认定和裁量标准”。 [2]

  合同效力直接关系到当事人之间的权利义务,直接关系到法院裁判的方向,而强制性规范是否为效力性强制性规范又决定了合同有效与否。效力性强制性规范的内涵与外延不清,势必影响法律适用的稳定性、持续性、可预见性,因此厘清效力性强制性规范的判断标准具有重要的理论价值和实践意义。笔者认为,可以从规范性质、法益类型、治愈可能性、违法后果四个标准来判断效力性强制性规范,下文将围绕这四个标准进行探讨,希冀能够对理论和实践有所裨益。

  一、规范性质解构

  效力性强制性规范的上位概念是强制性规范,《民法总则》《合同法》法律文本中采用的都是强制性规范的概念,判断效力性强制性规范的前提是判断该规范属于强制性规范还是任意性规范,这是对规范的基本类别识别。判断强制性规范不能仅从形式上判断,需要从规范强制力的实施进行实质判断。最后,在判断强制性规范的基础上,根据规范的强制时段对是否为效力性强制性规范进行下一步斟酌。

  (一)规范的类型识别

  按照规范的区分,强制性规范与任意性规范相对,任意性规范允许当事人通过约定排除其适用,其核心理念在于意思自治,“为贯彻合同自由原则,任意性规范在《中华人民共和国合同法》中居于核心地位,《合同法》所确立的法律规则大多属于任意性规范”。[3]强制性规范则是指当事人必须依照法律、法规的要求作出或不作出一定行为,当事人不得通过约定排除其适用。强制性规范存在于公法之中自不待言,但也存在于私法之中。判断一个规范属于强制性规范还是任意性规范,首先要从形式上看其是否具有强制的“意味”。

  任意性规范充分尊重当事人的意思自治,形式上多表现为“当事人另有约定的除外”的规定。“在我国《合同法》上有不少的法律条文明确规定‘当事人另有约定的除外’抑或‘当事人另有约定或者另有交易习惯的除外’……如果某一个法律条文的后面有这样的一句话,这个条文所对应的法律规范肯定是补充性的任意性规范。”[4]典型如《合同法》第225条关于租赁物收益的规定,在租赁期间因占有、使用租赁物获得的收益,归承租人所有,但当事人另有约定的除外。再如第253条关于承揽工作的完成,承揽人应当以自己的设备、技术和劳力,完成主要工作,但当事人另有约定的除外。而在形式上,强制性规范多数用语为“不得”“禁止”“必须”“应当”等,此类词语是判断强制性规范的一个重要标志,但并非采纳此类词语的规范一定属于强制性规范,如《合同法》第270条规定,建设工程合同应当采用书面形式。该条规范具有一定的倡导性质,而很难将其划入强制性质。因此,判断一个法律规范是否为强制性规范还要结合其他因素进行综合判断,最基本的就是规范强制力的实施。

  (二)规范强制力的实施

  从实质层面上看,强制性规范与任意性规范的根本区别就在于国家公权力对于当事人行为的容忍程度不同,判断强制性规范无法脱离公权力与私人自治的基础关系。规范强制性的实施主要有两个层面:第一,规范是否具有行政机关的主动介入可能性;第二,介入的行政机关是否具有处罚(制裁)权。

  首先,规范是否具有行政机关的主动介入可能性。强制性规范其核心就在于“强制”,而这种“强制”不能通过私人行为来予以实施,而必须通过公权力的行使。通过公权力对于社会关系的介入从而杜绝私刑的滥用,以有利于法律秩序的维护和公民权利的保障,这也是文明社会通过法律控制社会秩序的必然。由于强制性规范的这种公权力“背书”,违反了强制性规范则必有行政机关介入。而且从严格意义上讲,这种介入是指行政机关的主动介入,不同于公权力的被动介入,如人民法院对案件的受理。行政机关不存在主动介入可能性的规范,很难将其划入强制性规范之中。《合同法》第214条关于租赁期限的规定,租赁期限不得超过20年,超过20年的,超过部分无效,但行政机关不能够主动介入当事人之间的租赁关系并宣布超过20年的部分无效,这种不存在行政机关主动介入可能性的规范就不属于强制性规范。

  任何一项蕴含强制“意味”的规范,对合同当事人来说,都是权利义务的对立统一,对一方为权利,对另一方则为义务,至少包括容忍义务。而“根据权利的作用,民事权利可分为支配权、请求权、形成权和抗辩权”。[5]租赁期限不得超过20年,超过部分无效,其规范意义在于当事人一方可援引其对抗对方的权利主张,一方要求继续履行超过20年的租赁合同,另一方可据此予以要求解除。此类行政机关不存在主动介入可能性的规范,应属抗辩权规范,即指对抗对方的请求或否认对方的权利主张的权利规范。诉讼中,一如对诉讼时效制度的审查,司法机关应秉持“无抗辩不审查”的立场。

  其次,“每一种法律在某种意义上都具有一种法律制裁形式,制裁是每一法律体系和每一项法律规定的必要特征”[6]。在认定某一规范是否为强制性规范时,还应当考量介入的行政机关是否具有处罚(制裁)权。强制性规范的“强制”蕴含着如果当事人不履行该规范确定的义务,则必有行政机关予以处罚(制裁),否则便无强制意义。因此,一些虽有行政机关介入可能性但行政机关并无处罚(制裁)权的规范,应不属于强制性规范。如我国法律法规中关于备案的规定,在备案的法律关系中行政机关对没有备案的行为往往没有处罚(制裁)权,这类规范就不属于强制性规范。强制性规范要求介入的行政机关必然拥有处罚(制裁)权,而且是能够正当行使这种处罚(制裁)权。

  (三)规范的强制时段

  强制性规范是否为效力性强制性规范,最为重要的是确认规范的强制时段。如果强制性规范是事先规制,不允许当事人存在意思自治的可能性,那么往往就属于效力性强制性规范;如果强制性规范是事中和事后规制,例如对于当事人履行行为的规制,那么该规范就不属于效力性强制性规范。

  具体来说,规范的规制时段可通过对强制性规范的划分来认识。强制性规范可分为义务性规范和禁止性规范,前者有“不得不为”的性质,一般表述为“必须”“应当”,后者有“不得为”的性质。不得不为的义务性规范正是当事人履行民事行为的前置条件,是法律、行政法规对民事行为的事先规制,因而涉及民事行为的效力问题。不得为的禁止性规范属于事中提醒和事中规制,主要涉及民事法律行为的履行问题,是对民事行为履行的条件、方式、时间等要素的规范。由于义务性规范属于积极提示,禁止性规范属于消极提示,立法者意思表示的容忍度是不同的,前者的提示是肯定明确的,因而是周延的,无选择的可能,后者的提示是否定模糊的,有时是不周延的,因而还有选择的可能。义务性规范不得排除适用或者选择适用,只能是选择其一排除其他,但禁止性规范则可排除其一选择其他。根据规范的规制时段,效力性强制性规范往往存在于义务性规范之中。但如果禁止性规范没有选择余地时,也可以成为效力性强制性规范。

  二、法益类型归属

  法益可分为公共利益与私人利益,不同的法益涉及的规范性质不同,因此根据法益类型的区别可以为效力性强制性规范提供判断的标准,这是基于规范的目的论视角。

  (一)公益标准的基础分析

  效力性强制性规范与公共利益存在着必然的联系,“违反该规定以后若使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益,也应当认为该规范属于效力规范。法律法规虽没有明确规定违反禁止性规定将导致合同无效或不成立的,违反该规定以后若使合同继续有效并不损害国家利益和社会公共利益,而只是损害当事人的利益,在此情况下该规范就不应属于效力规范,而是管理性规范。”[7]一般来说,效力性强制性规范直接涉及公共利益,涉及公共利益的强制性规范必定属于效力性强制性规范。“如果法律彻底阻止这类行为实施,并且认定合同有效会导致直接损害国家利益的严重后果的,属于效力性规范。如违反禁止规定时,只会损害一方民事主体利益时,则属于管理性规范。”[8]从《合同法》第52条的立法体系来看,《合同法》第52条第4项规定了“损害公共利益”的合同无效,而第5项则规定“违反法律、行政法规的强制性规定”的合同无效,二者无论是补充关系抑或并列关系,强制性规范本身都与公共利益之间存在着无法切割的逻辑关联。“在多种字义上可能的解释之中,应优先考量有助于维持该规定与其他规定——事理上的一致性者。”[9]

  同时,强制性规范作为公权力进入私人自治领域的通道,其立法目的本身就与公共利益密切相关。《德国民法典》134条规定,法律行为违反法律上的禁止时无效,但法律另有规定的除外。“理论界和实务界在理解第134条的过程中,通常形成的结论是:违反强制性规范的合同‘原则无效,例外有效’,如果具体强制性规范没有明确规定‘合同无效’的法律后果,需要结合立法目的加以分析。如果具体强制性规范旨在保护公共利益,则契约应为无效;如果具体强制性规范旨在保障私人利益,则契约应为有效。”[10]《德国民法典》该解释也为我们提供了参考,在判断效力性强制性规范时,结合立法目的来认识公共利益与效力性强制性规范的这种关联。

  (二)私益标准的判断原则

  基于上文的分析,就公共利益与私人利益的类型区分,一般来说涉及公共利益的强制性规范属于效力性强制性规范,涉及私人利益的绝大部分不属于效力性强制性规范,只有部分为效力性强制性规范。亦即,涉及私人利益的强制性规范不属于效力性强制性规范为常态,属于效力性强制性规范的为特殊。因此,涉及私人利益的强制性规范需要结合其他因素予以判断。具体而言,第一,如果该强制性规范明确规定了损害私人利益则合同无效,那么该规范应属于效力性强制性规范。第二,从国家与公民的关系角度来看,公民的基本权利是国家对于公民应履行的基本义务,公民的基本权利不受侵害是宪法作为国家根本大法的要义与核心。所以当强制性规范直接涉及到公民的基本权利,虽然属于私人利益的范畴,该规范也应属于效力性强制性规范。“法院审查和判断的准则应当是:否认违反公法性强制规范之民事法律行为的效力,是否会构成对相关基本权利的过当侵害”。[11]第三,比例原则的运用。比例原则源于普鲁士行政法,适用于所有的行政法律关系领域,为一项重要的法律原则,其核心包含了妥当性原则、必要性原则以及相称性原则。在涉及到私人利益的强制性规范判断时,可以通过运用比例原则在法益权衡中认识该问题。

  三、治愈可能性研判

  合同效力的治愈是为了尊重当事人的意思表示,促进合同目的的实现而创设的一种制度。近代最早提出合同治愈的是德国民法,“肇始于1900年《德国民法》的履行治愈规则,是指欠缺法定或者约定形式要件的合同因当事人履行的事实而补正地使本来无效的合同成为有效合同”。[12]违反了效力性强制性规范,则合同无效,无效合同则不存在治愈的可能性。反之,存在治愈可能性的规范则不属于效力性强制性规范。因此,可以从治愈可能性的角度判断效力性强制性规范。

  (一)合同效力的治愈

  无效合同自始无效,“由于无效合同从本质上违反了法律规定,因而国家不承认此类合同的法律效力。合同一旦确认无效,就将产生溯及力,使合同自订立之时起就不具有法律效力,以后也不能转化为有效合同。”[13]无效合同系当然无效、确定无效、绝对无效,无效合同的本质体现的是国家干预,法院或者仲裁机构无需当事人申请,便可主动审查合同是否无效,其体现的是公权力与当事人之间的不平等法律关系。这种关系中并不存在双方合意的余地,一旦违反法律法规,则不存在治愈的可能性。与之相对,部分违反法律法规的合同,并不需要国家的主动干预,其是否无效取决于当事人申请。在某些合同要件存在违法时,可以通过当事人达成合意予以弥补。“民法基于立法政策考虑,依所欠缺生效要件的性质而区别对待。其所欠缺的要件属于有关社会公益,则使之当然无效;如仅关系当事人之间的利益,则使之可撤销;如仅属于程序上的欠缺,则使之效力未定,使有补正之余地。”[14]因此,从是否可治愈角度看,强制性规范无法治愈的属于效力性强制性规范,存在治愈可能性的则不属于效力性强制性规范,治愈可能性包含履行治愈和时间治愈两个方面。

  (二)履行治愈的可能

  合同行为,在其签订时存在着违反强制性规范的情形,但是如果公权力对其有充分的容忍度,允许事后可以通过补救措施予以弥补其效力,其为履行治愈。关于资质类欠缺的治愈问题,如建设工程合同中的承包人资质,虽然司法解释明确承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的合同无效,但是亦明确在建设工程竣工前取得相应资质等级,当事人请求按照无效合同处理的,不予支持。此时,该规范存在着可治愈的空间,亦即可以在工程竣工前取得相应资质,进而治愈其效力,故该规范不应属于效力性强制性规范。在对当事人缺乏资质的合同进行分析时,“缺乏职业、行业以及企业组织等一般市场准入资质不会影响合同效力,只有涉及重大公共利益的国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营的市场准入资质缺乏才会影响合同效力”[15],如果能够通过履行治愈,则不影响合同效力,这类规范则不属于效力性强制性规范。

  (三)时间治愈的可能

  同时,基于法律秩序的稳定性,合同行为已经履行完毕,各方当事人已经产生信赖利益,如果允许当事人随时基于违反强制性规范而主张合同无效,势必会导致合同效力长期处于不稳定状态,造成社会经济秩序的混乱,此时强制性规范亦不宜认定为效力性强制性规范,此为时间治愈。关于合同法中的撤销权行使期限,很多国家和地区规定了撤销权应当在规定的期限内行使,否则撤销权消灭,合同应为有效。我国《合同法》第55条规定,具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权的,撤销权消灭。合同无效与被撤销,其法律后果并无二致,《合同法》第56条规定无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同效力取决于当事人是否在规定的期限内行使撤销权,该期限即为治愈时间。因此,虽然法律后果可能相同,但存在时间治愈可能性的规范并不直接涉及到合同无效,在规范的判断上不属于效力性强制性规范。

  四、违法后果检视

  效力性强制性规范存在着演变的过程,从“违法即无效”到效力性强制性规范,背后是公权力与私人自治相互关系的变迁。无论是“违法即无效”,还是效力性强制性规范都指向的是行为能否嵌入到国家秩序之中的问题。如果一个行为无法正当、合法的嵌入国家秩序,那么该行为就是违法的。因此,违法后果判断也是效力性强制性规范的重要判断标准。

  (一)“违法即无效”的演变

  1981年实施的《经济合同法》第7条规定,违反法律和国家政策、计划的合同无效。当时虽然没有强制性规范的表述,但国家政策、计划等体现的正是国家公权力对于经济合同的强力干预,违法等于无效。在1993年修订的《经济合同法》中将第7条修改为“违反法律或行政法规的合同无效”。1999年的《合同法》第52条第5项规定,违反法律或者行政法规的强制性规定的合同无效。“在国际金融危机的大背景下,为了进一步鼓励市场交易,2009年发布的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》第14条明确规定:‘合同法’第52条第5项规定的‘强制性规定’,是指效力性强制性规定”。[16]效力性强制性规范与原有的“国家政策”、“计划”等存在着演变的过程,这也与我国从国家全面管制到公民社会成长的转型过程相契合。在国家全面管制时期,公权力强力干预私人自治,合同动辄无效。在公民社会成长、成熟起来之后,必然要对公权力可能影响私人自治的规范予以限缩,效力性强制性规范由此而来。

  (二)违法后果的区分

  从强制性规范的立法发展脉络上看,“违法即无效”蕴含着公权力对于违反规定的合同效力的否定性评价,而伴随着公权力对于私人关系干预程度的减少,进而产生了对于强制性规范的限缩解释——效力性强制性规范。但公权力这种干预程度的限缩,并非意味着公权力彻底退出,只是以一种更为谦抑的态度呈现。法律的实施为公民的行为提供指引、评价、教育和预测作用,如果公权力对于某个行为施以否定性评价,那么就宣示了该行为在当下的法律秩序中是“违法的”。因此,根据法律规范的区分,考察违反强制性规范引致的违法后果,进而确认效力性强制性规范。

  法律规范从学理上可分为民事法律规范、行政法律规范和刑事法律规范。违反强制性规范引致的民事法律后果,因其仍属于私人自治领域,一般来说只有在一方当事人抗辩的情况下才会对合同效力产生影响。“由此可知,因为《德国民法典》的整个体系中包含有大量的私法自治的内容,所以,许多禁止规定并不在《德国民法典》中,而是在特别法中,这些特别法表现了立法者的经济和社会政治目的。”[17]因此,违法后果判断所指的法律规范应包含在行政法律规范或刑事法律规范之中。行政法律规范与刑事法律规范有着本质的区别,行政责任后果远轻于刑事责任后果,前者注重的是教育,后者注重的是制裁。违反规范仅需承担行政法律后果的,该规范一般不是效力性强制性规范。如《公务员法》第53条关于公务员不得从事或参与营利性活动的规定即属此类。公务员从事或参与营利性活动,会受到相应的行政纪律处分,但仍属于行政法律规范规制范围,并未上升到刑事制裁,故该规范不属于效力性强制性规范。

  但如果违法后果有可能上升到刑罚制裁的,从“出礼入刑”的角度看,属于效力性强制性规范的可能性较大。刑罚制裁乃是国家对于公民行为最为严厉也是最后的惩罚手段,代表着公权力在当下的秩序中对该行为的终极评价。尽管行为的发展有一个量变到质变的过程,但在量变阶段,无论是进行民事法律规范的评价还是进行行政法律规范的评价,都不应存在肯定的余地,都应与刑事法律规范的终极评价保持一致。因此,违反刑法最终规制的行为必然无效,涉及的强制性规范亦应为效力性强制性规范。如《房地产管理法》第38条第二项的判断问题,该条中有司法机关依法裁定查封或者以其他形式限制房地产权利的房地产不得转让的规定。对于该条规定是否属于效力性强制性规范一直存在不同理解。实际上,《民事诉讼法》第111条明确规定,诉讼参与人或者其他人隐藏、转移、变卖、毁损已被查封、扣押的财产,或者已被清点并责令其保管的财产,转移已被冻结的财产的,人民法院可以根据情节轻重予以罚款、拘留;构成犯罪的,依法追究刑事责任。而《刑法》第314条亦明确规定了非法处置查封、扣押、冻结的财产罪,即隐藏、转移、变卖、故意毁损已被司法机关查封、扣押、冻结的财产,情节严重的,处三年以下有期徒刑、拘役或者罚金。擅自转让被司法机关依法裁定查封或者以其他形式限制房地产权利的行为已可能上升至刑事责任,是为最严重的法律后果,所以该条款应当为效力性强制性规范。

  从民事、行政、刑事法律后果区分来看,刑罚作为最为严厉的制裁手段,当某一行为发挥到极端,刑事法律规范对其予以否定性评价时,民事法律规范、行政法律规范评价必须要与该评价相一致。而当刑事法律规范对该行为不做评价时,民事法律规范与行政法律规范评价可以不一致。根据违反规范所引致的后果不同,最终需要承担刑事法律后果的规范属于效力性强制性规范。

  强制性规范作为调和国家管制与私人自治关系的条款,为公权力进入私人自治领域提供了一个管道,正如有学者所言,“公法中的强制性规定像躲在木马里面的雄兵一样涌进特洛伊城,摇身变成民事规范,私法自治的空间,就在这样一种调整下随着国家管制强度的增减而上下调整”。[18]正是强制性规范的这一功能定位为效力性强制性规范的判断预设了前提。判断某一规范是否为效力性强制性规范从规范性质、法益类别、治愈可能性、违法后果四个标准判断。其逻辑顺序为从规范性质的判断开始,考量规范所涉及的法益类型,检验规范是否存在治愈可能性,再到查寻规范引致的违法后果。通过这四个判断标准的逐步展开,最终对规范在当下法律体系中的标准意义予以认识。但是我们也要看到,某一规范是否为强制性规范以及是否为效力性强制性规范并非是绝对不变的,随着社会实践的不断发展,随着公权力与私人自治关系的不断变化,规范的性质也会发生改变。

                 (作者单位:广州市中级人民法院)

责任编辑:孙欣

 



[1] 关于效力性强制性规范,又称“效力性强制性规定”,本文统一称“效力性强制性规范”。

[2] 沈德咏主编:《<中华人民共和国民法总则>条文理解与适用(下册)》,人民法院出版社2017年版,第1019页。

[3] 王轶:《论合同法上的任意性规范》,载《社会科学战线》2006年第5期。

[4] 同注释[3]。

[5] 王利明:《民法总则研究》,中国人民大学出版社2012年版,第426页。

[6] 【美】博登海默:《法理学——法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社2004年版,第361页。

[7] 王利明:《论无效合同的判断标准》,载《法律适用》2012年第7期。

[8] 应秀良:《违反行政法强制性规定的合同效力探讨——以<房地产管理法>为研究对象》,载《法律适用》2004年第3期。

[9]【德】卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2016年11月版,第205页。

[10] 刘凯湘,夏小雄:《论违反强制性规范的合同效力——历史考察与原因分析》,载《中国法学》2011年第1期。

[11] 刘志刚:《基本权利对民事法律行为效力的影响及其限度》,载《中国法学》2017年第2期。

[12] 王洪:《合同形式欠缺与履行治愈论——兼评<合同法>第36条之规定》,载《现代法学》2005年第3期。

[13] 王利明、房绍坤、王轶:《合同法》,中国人民大学出版社2013年8月版,第120页。

[14] 梁慧星:《民法总论》,法律出版社2011年3月版,第196页。

[15] 石一峰:《效力性强制性规定的类型化分析》,载《武汉大学学报(哲学社会科学版)》2018年第2期。

[16] 董万程、王继君:《<民法总则>中的效力性强制性规定立法问题研究》,载《法律适用》2017年第11期。

[17] 【德】卡尔·拉伦茨:《德国民法通论(下册)》,王晓晔、邵建东等译,法律出版社2013年版,第589-590页。

[18] 苏永钦:《私法自治中的国家强制》,载《中外法学》2001年第1期。

 

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