财产保全审查程序的现实困境与细则构建

作者:林 嘉 丽  信息来源:本站  发布时间:2018-07-06  浏览次数:1831 [打印此页 关闭此页]

  民事财产保全分诉前财产保全、诉中财产保全以及执行前财产保全三种类型。纵观我国民事诉讼法立法历程,2012年新《民事诉讼法》适当放宽了财产保全措施的适用条件。2016年12月1日起施行的《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》(以下简称《财产保全规定》)明显放宽了诉中财产保全提供担保的数额要求,并明确了诉中财产保全可不提供担保的六种情形。然而,在案件数不断增长及财产保全门槛不断降低的形势下,财产保全措施呈现普遍化。一方面财产保全措施要求及时高效,另一方面财产保全措施关乎被保全人的切身利益,审查财产保全申请又要求严格谨慎。新民事诉讼法并无规定财产保全措施的具体审查程序及标准,司法实务中不免存在保全错误的案例,而超期裁定及超期保全的情形亦成为该制度的潜在隐患。财产保全审查程序如何平衡效率与公平,如何有效且合理地审查财产保全申请系当前的重难点。

  一、财产保全的性质与功能定位

  理论研究中,对于民事财产保全制度的性质与功能多有讨论,且观点不一。当下,民事财产保全程序作为民事诉讼中的一项“小程序”,已被理论研究边缘化。

  (一)从起源与发展说起

  财产保全制度源于远古罗马时期的《十二表法》第十二表第1条设立的“扣押之诉”(legis actio per pignoris capionem),即“对购买供祭神用的动物不付价金的人,在出租牲畜以租金购买祭神用的动物的情况下不付租金的承租人,设立扣押财产之诉对抗之。”扣押之诉一般仅适用于债务人与国家间的财产关系,如债务人欠付国家税费或者依军事习惯提起之请求等。罗马法扣押之诉作为财产保全的雏形重在保护国家公有财产,且是一种强制性的自救手段。

  大陆法系承继了罗马法的扣押之诉,法国法称为“保全扣押”或者“假扣押”(saisie conservatoire),德国法称为“扣押”(Arrest),两者均是针对金钱请求。在法国,依据1991年7月9日《关于改革民事执行程序的法律》第67条,保全扣押限于原则上有依据的债权,且能证明有可能威胁到其债权收取的具体情形,则可不经事先催告,得以请求执行法官批准就债务人财产采取保全措施;而对于已经接受的汇票、期票、支票没有得到对付的或租金债务,则可依上述法律第68条不经法官批准而实施保全措施,但即使如此,仍应符合存在原则上有依据的债权,且债权人须证明可能危害其债权收取的情形。在德国,扣押规定于民事诉讼法第十二章强制执行程序编,但实际上其并非是一种执行程序,而是需要由法院作出裁决的审判程序,但又只是简易的审判程序。事实上,为了保障扣押措施的有效性,言辞原则在该程序中并非普遍适用。法国的保全扣押及德国的扣押,均是一项保障措施,功能在于保全将来强制之执行。

  英美法系中,虽然早在英国的伦敦中心商业区就已经有“对外查封法”,但与保全类似的制度在英国发展较为迟缓。1975年时任英国民事上诉法院院长的丹宁勋爵法官审理的一起“玛利瓦案件”,首次援引了《1925年最高司法法院(合并法)》第45条规定的“中间禁制令”(interlocutory order)10。因限制债务人转移财产而发布的禁制令亦被称为“玛利瓦禁制令”。美国《联邦民事诉讼规则》11则规定了对人和财产的扣押12,也以“中间禁制令”形式发布。其适用范围延伸到当事人,法院可以采取逮捕措施以对人身予以限制。

  (二)我国的财产保全制度

  审执分立作为诉讼程序的一项基本诉讼原则,同样适用于财产保全制度。财产保全制度遵循审执分立原则具有一定的程序价值。财产保全必须经法院依法审查保全申请、财产线索、适用条件、担保方式后才能决定是否受理并裁定,这说明财产保全具备法定性特征。

  我国财产保全的立法体例与两大法系亦有所不同。财产保全制度属于民事诉讼法第一编总则中的单独章节,相对独立于审判程序与执行程序。财产保全在性质上有别于审判程序及执行程序,具有程序上的相对独立性,但又不能称之为“特别程序”13

  学理上有观点认为我国的保全制度、先予执行制度与对妨害民事诉讼的强制措施共同构成了我国的民事诉讼保障制度。14故财产保全性质为诉讼保障制度,是各种强制性保护措施的总称。财产保全的强制性乃是法律赋予国家公权力对未经裁判的当事人财产进行提前介入。临时的公力救济手段可限制一方当事人恶意处分、转移或者毁灭财产的行为,有效保障当事人民事私权的实现。综上,财产保全具备法定性、程序上的相对独立性及兼具保障性和强制性等性质。

  理论研究中对于财产保全的功能定位有“ 强制措施说”、“便利执行说”、“临时救济说”、“权益担保说”、“辅助程序说”等观点。15上述观点乃是研究者基于不同角度提出,对各自含义,本文不予赘述。我国财产保全措施的实施须经过法定程序作出裁决。其出发点在于防止债务人有意转移、处分财产,目的在于保障将来生效裁判文书的有效执行。笔者认为,财产保全的功能应在于为债权人有一定依据的债权提供临时性的保障。

  二、财产保全审查程序的现实困境

  实践中,因财产保全裁定主体与执行主体的衔接不当,审查程序的具体规则不明确,超期裁定,超期执行的现象尤为普遍,财产保全程序的法律效果、现实效果大打折扣。

  (一)有关审查主体与司法风险的论争

  关于财产保全的审查主体,新民事诉讼法并未予规定。《财产保全规定》明确了人民法院进行财产保全,由立案,审判机构作出裁定,一般应当移送执行机构实施。但实践中不同地区操作并不统一,因为财产保全的裁定主体与执行主体分立与否在立法规范上也不统一。《最高人民法院关于执行权合理配置和科学运行的若干意见》(法发「2011」15号)第十五条、第十六条即规定,诉前与申请执行前的财产保全申请由立案机构进行审查并作出裁定,裁定保全的移交执行局执行;诉中财产保全的申请由审判机构审查并作出裁定,裁定保全的移交执行局执行。然而,《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》(法释「1998」15号)第三条则规定人民法院在审理民事,行政案件中作出的财产保全裁定,由审理案件的审判庭负责执行。该文件尚未废止,这便导致实务中财产保全裁定主体与执行主体的混乱。

  虽然审执分立原则是财产保全程序的主流与趋势,但法院也面临潜在的司法风险。财产保全措施的采取必定会使一方当事人的财产利益受到暂时的限制。而实务中通常保全完毕才通知被保全当事人,即使被保全当事人提出异议也不中止裁定的执行。由此,被保全人通常是在其名下财产被保全后才知晓。因审判组织对财产保全申请只作单方面形式审查,被保全人的知情权未得到及时满足,被保全人不免对法官不信任,审判组织过多介入也增加了后续审理的难度。

  另外,当事人处分原则与法院依法行使职权之间的内在矛盾也可能使法院面临司法风险。民事诉讼法赋予法院主动采取财产保全措施的权力。这完全不同于两大法系,两大法系在诉讼理念上通常认为财产保全程序应属于当事人行使处分权的范畴,法院无权主动裁定财产保全。民事诉讼法赋权法院主动裁定财产保全是否必要?实务中,法院主动裁定采财产保全的案件几乎不存在。其一,法院依职权主动采取财产保全措施的前提是必须存在必要性,而何为“必要”并未予以明确,同时需要掌握当事人的财产线索和信息。其二,一旦出现错误作出财产保全裁定或者错误执行裁定而侵害案外人财产利益情形,或法院最后作出的案件裁判结果与财产保全的结果并不相符,法院可能面临相应的司法风险。

  (二)形式审查缺乏实施细则

     对财产保全申请之审查,多数国家采取形式审查原则,我国也不例外。《财产保全规定》第一条规定当事人或者利害关系人申请财产保全需提交申请书,并提供相关证据材料。"提供相关证据材料"并非是要求申请人应当承担举证证明的责任,而是对财产保全的申请予以说明。财产保全仅由法院单方面审查,无需经过质证、辩论,由法院形式审查后即可裁定。但对于如何进行形式审查却缺乏具体指引,主要体现在以下几方面:

  1.如何审查当事人的请求范围。传统理论认为财产保全的适用范围仅限于金钱请求权。新民事诉讼法第一百零二条规定保全限于请求的范围,或者与本案有关的财物。但依“限于请求的范围”,如何审查当事人之间的法律关系及原告在起诉时提出的诉讼请求并不明确。举实例如下:在一房屋买卖合同纠纷中,原告起诉请求被告将涉案房屋登记过户至原告名下,同时请求被告支付违约金等。立案确定的标的额仅为违约金并以此确定案件受理费。立案后原告申请财产保全,要求查封涉案房屋,保全标的额为房屋总价与违约金之和。此时,是否可认定当事人请求保全的标的额超过诉请的标的额?又如,行为给付之诉案件是否完全排除财产保全的适用?

  2.如何审查当事人提供的财产线索。《财产保全规定》第十条规定当事人、利害关系人申请财产保全,应当提供明确的被保全财产信息;诉讼中申请财产保全确因客观原因不能提供明确的被保全财产信息,可提供具体财产线索。常见财产线索包括房屋、车辆、银行存款、股权等不动产或动产。对于当事人提供的财产线索,如银行账户等,事实上审查法官无法确认该财产线索是否真实。对于每一项财产线索应当达到的具体程度以及新型财产线索如何审查并无相应细则予以指引。为防止当事人提供财产线索有误或模糊的财产线索,法院在作出裁定时也通常以概括化裁定16的方式来解决。由此也使得当事人无序补充财产线索的现象普遍存在,由此必然拖延时间,降低保全效率。

  3.如何审查当事人提供的担保。民事诉讼法及司法解释对于财产保全是否提供担保及担保数额要求不断放宽。民事诉讼法司法解释第一百五十二条规定诉前财产保全应提供相当于保全数额的担保,诉讼财产保全由法院决定是否提供担保及担保的数额。而《财产保全规定》第五条明确诉前财产保全应当提供等额担保,特殊情况可酌情处理;诉讼财产保全需要提供担保的,担保数额不超过请求保全数额的30%。对于担保要求的不断降低,实践仍难以适应新规定,毕竟错误保全的责任重大。其中的问题在于低额度的担保是否能够足以负担得起保全错误时的后果?多数情况下,申请人未对担保问题提出异议的,法院均按申请人提供的等额担保进行审查。

(三)紧急情形的评估机制缺失

  新民事诉讼法规定法院接受申请后,对情况紧急的,必须在四十八小时内作出裁定;裁定采取保全措施的,应当立即开始执行。《财产保全规定》第四条细化了情况紧急情形下实施财产保全措施的时间要求17。一般认为“情况紧急”是指债务人有可能马上要转移、处分财产,或由于某种客观原因使财产可能发生毁损、灭失。18但是“情况紧急”包括哪些具体情况,民事诉讼法及司法解释均未明确规定。财产保全审查程序缺少对于是否必须立即进行财产保全的具体审查标准。因对“紧急情况”的审查评估机制缺位,致使法官在审查财产保全申请时只能依据当事人的陈述而认定是否紧急,“情况紧急”的认定就过于主观及抽象。财产保全措施是以限制一方当事人的财产为代价,故“情况紧急”对应的是实施财产保全措施的必要性。然,实践中存在只要当事人提供了担保,就无条件裁定财产保全的现象。19

  三、财产保全审查程序之构建

  法律程序以其特有的功能补充了实体法控制权力的不足,达到了权力与权利的平衡,效率与自由的协调,形式合理性与实质合理性相结合的目标。20民事财产保全涉及当事人之间的利益平衡与协调,其审查程序必须具体、明确、可操作。否则,不仅无法有效保护申请人的权益,也将损害被申请人的利益。

  (一)确立单独的财产保全审查主体

  虽然审执分立是财产保全程序应遵循的基本原则,也具有其积极意义。实务中诉讼财产保全由审判庭作出裁定再移送立案庭立执保案,方才移送执行局实施。内部部门间的多重流转不仅降低了效率,也有违程序设立初衷。申请人往往只能直接询问案件经办法官关于财产保全的进展。因此,从效率角度出发,应当确立单独的财产保全审查主体,如在立案庭内设置财产保全小组,专门负责审查财产保全之申请与裁定。基于财产保全仅是采取形式审查原则,当事人提出申请时只需附带提交起诉材料、当事人主体信息材料后,财产保全小组就可进行审查工作。由立案庭财产保全小组作出裁定后一并立执保案号便可移送执行局执行,也能直接与执行局内设的诉保小组相衔接。再者,立案庭内设的财产保全小组能更全面掌握财产保全大数据。

  (二)建立明确具体的审查细则

  我国财产保全审查程序具有大陆法系的职权主义色彩,也采取形式审查主义,具体的形式审查标准对于正确实施财产保全具有重要意义。具体而言,应当采取“三步走”审查模式:

  第一,结合案由、当事人诉讼请求、案件标的额审查财产保全所涉主体、对象、范围等。首先,依案由与诉讼请求确定当事人提起的诉的种类以锁定财产保全的适用范围。诉的种类分为确认之诉21、给付之诉22和形成之诉23。给付之诉分为金钱或物的给付之诉、行为给付之诉。财产保全严格意义上仅适用于确认物之归属的确认之诉以及给付内容为金钱或物的给付之诉24。因此,确认之诉事实上并不排除财产保全的适用,而单纯意义上的行为给付之诉与形成之诉均不涉及财产的归属或给付,故排除财产保全的适用。其次,财产保全不能超出请求的范围。一则审查保全的标的额是否超出诉讼请求所涉标的额;二则保全的对象仅限于请求的范围或与本案有关的财物,不能对案外人的财产请求保全。

  第二,确定不同类型的财产线索的要素。申请保全人对不同财产线索应提供的材料应尽到必要的说明义务。而细化不同类型的财产线索所应提供的材料内容不仅方便当事人一次性将材料准备齐全,也有助于提高财产保全的效率,减少超期裁定及超期保全的现象。实务中根据常见的财产线索,可将其要素要求作以下区分:

         财产线索类型

         要素要求

          银行存款

银行账户、开户行、户名

      不动产(土地、房屋等)

不动产登记查册表(需有产权人名字)或房产证复印件

           车辆

车牌号、行驶证复印件、占有及使用情况等

          设备设施

可证明权属的发票、单据等

            股权

工商登记部门备案的法人注册材料、股东出资材料、股权证明等

新型财产线索(余额宝、微信零钱等)

支付宝账号、微信账号等

  为提高财产保全的效率,法院须与银行系统、国土资源规划部门、工商登记部门、房管部门、车管部门、腾讯、阿里巴巴等单位建立协作关系,扩大数据分享的渠道与内容,完善网络执行查控系统,建立部门之间合作与对接的平台,同时也应注意保护无需进行保全的当事人财产信息。

  第三,针对不同担保形式完善担保要求。财产保全常见的担保形式为金融监管部门批准设立的金融机构(如融资担保公司、保险公司)提供的保单保函、申请人以其名下财产提供担保以及第三人以其名下财产提供的担保等。对于金融机构出具保单保函的,应当要求其提供相应的资质证明、法定代表人证明、营业执照、委托授权材料、担保记录、诚信声明等,法院应着重审查金融机构是否具有相应资质,保单保函的真实性、担保金额、融资担保公司的担保记录等。对于申请人以其名下财产提供担保的,若为房产或车辆应审查是否为登记在申请人名下,若为存款或现金则应先缴交后再进行财产保全。对于第三人以其名下财产提供担保的,也应审查财产是否为第三人所有,同时应出具书面的担保说明,载明对财产保全承担担保责任。

  (三)建立紧急情形的评估机制

  实务中即使审查法官已按照法律规定的四十八小时内作出裁定,待执行局执行财产保全措施完毕,也常需要半个月至一个月。故应对“情况紧急”的情形作出细化规定。具体应包括:1、一方当事人拒绝协商,而可能立即采取转移、处分或隐匿财产措施的;2、一方当事人有意改变联系方式或不在居住地导致无法联系,而可能转移、处分或隐匿财产的;3、因天气或物品本身的特性等客观原因可能导致物品即将毁损、灭失的,如物品为容易变质的生鲜产品;4、案件材料能够表明或申请人能够合理说明一方当事人可能立即采取转移或处分措施的其他情形。对于当事人声明的“情况紧急”必须启动必要性审查机制,通过申请人提供的信息有效评估申请的紧急程度。对于情况紧急的财产保全案件,审查法官应在移送执行材料上予以明确标注,执行部门优先处理。建立必要性审查原则,可促使司法资源合理、有效利用,而非盲目采取财产保全措施。

                           (作者单位:广州市白云区人民法院)

责任编辑:孙欣

 

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1、 理论上一般认为我国民事财产保全分为诉前财产保全和诉中财产保全。因为执行前财产保全在我国1991年《民事诉讼法》、2007年《民事诉讼法》以及2012年新《民事诉讼法》中均无规定,而是规定于2015年《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百六十三条,笔者认为执行前保全不同于诉前保全与诉中保全,执行前保全针对法律文书生效后至进入执行程序之前的期间,即诉讼程序已经终结,而对于因当事人转移财产等紧急情形的,可以申请采取保全措施。因此,执行前财产保全应当视为我国民事财产保全的第三种类型,也有人认为这是一种“诉外保全”。

2、据笔者调研了解,自2016年12月1日至2017年3月31日,广州市全市法院作出财产保全裁定的案件共5788件,采取财产保全措施的执保号案件共5832件。
3、徐国栋:《罗马破产法研究》,载《现代法学》2014年第1期。
4、黄风:《罗马法词典》,法律出版社2014年版,第25页。
5、德国民事诉讼法将扣押和暂时处分规定于强制执行编,但实际上仅意味着具体执行适用强制执行的相关规定,如扣押和暂时处分可能采取的措施。
6、罗结珍译:《法国新民事诉讼法典|判例法解释|(下册)》,法律出版社2008年版,第1264-1266页。
7、邵建东:《德国司法制度》,厦门大学出版社2010年版,第205页。
8、其适用于在法院管辖区域内无法找到被告的案件,原告可在诉状发出时立即扣押被告的任何财产。【英】丹宁勋爵:《法律的正当程序》,李克强、杨百揆、刘庸安译,法律出版社2012年版,第162页。
9、该案为玛利瓦诉国际散装货船公司货船租赁合同纠纷,具体案情见同上引,第159页。
10、“中间禁制令”即是指在紧急情况之下,法院一旦发出该项禁制令,如果被告胜诉,原告必须向被告赔偿其因中间禁制令所遭受的损失;如果原告胜诉,则可发出永久禁制令。
11、参见《联邦民事诉讼规则》第八章“临时性和终局性财产救济方法”的第64条。
12、包括逮捕、扣押财产、收回动产诉讼、临时强制管理以及其他同等救济方式。参见白绿铉、卞建林译:《美国联邦民事诉讼规则证据规则》,中国法制出版社2000年版,第102页。
13、因为“特别程序”在我国虽属审判程序,但适用范围仅限于四类案件即人民法院审理选民资格案件、宣告失踪或宣告死亡案件、认定公民无民事行为能力或限制民事行为能力案件和认定财产无主案件。
14、赵钢、占善刚、刘学在:《民事诉讼法》,武汉大学出版社2015年版,第205页。
15、杨春华:《财产保全的功能界定与思考》,载《政法论坛》2007年3月第2期。
16、如法院作出的民事裁定书上裁定项仅写明:查封、冻结被申请人名下价值XXX元的财产或其等值财产。
17、法院接受财产保全申请后,应当在五日内作出裁定;需要提供担保的,应当在提供担保后作出裁定;裁定采取保全措施的,应当在五日内开始执行。
18、田平安主编、唐力副主编:《民事诉讼法原理》,厦门大学出版社2015年版,第183页。
19、张卫平:《民事诉讼法》,法律出版社2016年版,第265页。
20、程龙:《法哲学视野中的程序正义--以程序正义研究中的分析模式为主的考察》,社会科学文献出版社2011年版,第55页。
21、确认之诉,即原告请求法院确认其与被告存在或者不存在某种民事法律关系的诉。
22、给付之诉,即原告向对方主张给付请求权,并请求法院作出给付判决的诉。
23、形成之诉,即原告请求法院变动或消灭一定的权利义务关系的诉。
24、但有时给付之诉可能存在物的给付与行为给付相结合的情况,如前述诉举实例,原告请求被告完成过户的行为及支付违约金,此时应认为复合型的给付之诉可适用财产保全。
 
 
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