情势变更适用的乱象与规制

作者:钟毅瑜  信息来源:本站  发布时间:2018-05-23  浏览次数:3937 [打印此页 关闭此页]

——以类型化分析为视角

钟毅瑜

 

  情势变更,指合同有效成立后,因不可归责于双方当事人的原因发生情势变更,致合同之基础动摇或丧失(1),若继续维持合同原有效力显失公平,允许变更合同内容或者解除合同。1999年,我国《合同法》制定时对于是否规定情势变更争议颇大,草案第77条(2)就有关于情势变更的规定,但最终没有被立法者采纳,原因一是贯彻契约严守的基本精神,二是法官在适用情势变更处理合同纠纷时拥有过大的自由裁量权,增加合同不稳定性。但在司法实践中,因我国法律未有情势变更的规定,给法官解决某些涉及情势变更事由的合同纠纷带来了众多困难,其中“非典”时期导致的合同履行不能、2016年军队武警部队全面停止有偿服务导致的合同提前解除就是其中的典型。

一、个案摸索:从冰山一角窥视司法实践的适用困惑

  (一)基本案情及裁判理由

  原告江苏正通宏泰股份有限公司与被告常州新东化工发展有限公司签订合同,由原告为被告承建锅炉烟气脱硫工程,合同履行过程中,因政府调整节能减排政策,要求被告撤除燃煤锅炉、停止锅炉设施的运行。原告与被告决定取消该工程项目,但一直未就赔偿事项达成协议。原告遂向法院提起诉讼,要求被告赔偿损失。

  一审法院(3)认为,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第26条(以下简称第26条)规定的目的是在相关事实构成情势变更后,当事人可以请求法院变更或者解除合同。本案双方已经协商解除了合同,仅对解除后被告应承担的债务产生异议。因此,认定合同解除的前提是否属于情势变更已无意义,故不再作出认定。

  二审法院(4)认为,我国法律并未明确规定政策调整属于情势变更情形,且第26条仅仅规定了构成情势变更的,人民法院应当根据公平原则,决定是否变更或者解除合同,而对解除后的民事责任如何处理,没有作出规定。

  再审法院(5)认为,涉案合同在履行过程中,客观情况发生了重大变化,导致被告原定的改造项目继续进行已没有意义,无法实现合同目的,该变化是当事人无法预见的,这种合同风险显然也不属于普通的商业风险。虽然合同法及有关司法解释并未明确规定政府政策调整属于情势变更情形,但如确因政府政策的调整,导致不能继续履行合同或者不能实现合同目的,当然属于合同当事人意志之外的客观情况发生重大变化的情形。因此,本案的情形属于第26条规定的情势变更情形,被告解除合同不属于违约行为。且第26条的规定并非仅解决是否应该变更或者解除合同的问题,在依据该规定解除合同时,如果合同当事人一方或双方已经履行或者部分履行合同,那么无论是通过当事人协商还是通过法院裁判解决,都会涉及当事人已经发生的损失处理问题。在当事人对于合同解除后的损失承担问题向法院提起诉讼解决时,人民法院应该根据公平原则合理确定损失的处理。一、二审判决不对解除后的民事责任进行处理,对法律理解存在错误。

  (二)问题提炼

  1.自上而下极为审慎的适用态度。一是在立法层面,迄今为止,我国尚没有法律规定情势变更。在司法层面,2009年4月24日,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第26条规定“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化,继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的,当事人请求人民法院变更或者解除合同的,人民法院应当根据公平原则,并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除”。这是情势变更首次得到承认和适用,但从法理而言,司法解释的法律位阶较低,在法律并没有关于情势变更一般性规定的情况下,有学者认为司法解释中关于情势变更的规定难免有越权之嫌。二是最高人民法院对该原则的适用持极为审慎的态度。首先该规定要求法院不主动适用该原则,需由当事人申请和请求,其次在第26条公布后的短短三个月内,最高人民法院分别下发《关于正确适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)服务党和国家工作大局的通知》和《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》,反复强调严格限制情势变更的适用,足以看出最高人民法院对适用情势变更的审慎性。从案例中一、二审法院的判决来看,法律的缺失和最高人民法院的审慎态度给法官适用情势变更带来了巨大困惑。

  2.适用条件模糊。从第26条分析,规定只提到情势变更不同于不可抗力和商业风险,但三者之间具体的区别及在实践中如何区分适用并没有具体规定。从法律概念来看,情势变更与商业风险(6)的内涵极为接近,两者的共性在于均发生在合同生效后,法律关系消灭前,在合同履行的过程中,均出现了合同全部或者部分不能履行的事实。正因如此,情势变更与商业风险在司法实践中最难以区分。在上述案例中,一、二审法院均没有适用情势变更,再审法院则认为该案当然属于合同当事人意志之外的客观情况发生重大变化的情形,属于第26条规定的情势变更情形,但对于为什么政府政策的调整属于情势变更情形并没有做过多的解释,这与情势变更的适用条件模糊不无关系。

  3.法律后果规定简短。在上述案例中,二审法院认为,第26条仅规定了构成情势变更的,人民法院应当根据公平原则,决定是否变更或者解除合同,而对解除后的民事责任如何处理,没有作出规定。而再审法院则认为,第26条的规定并非仅解决是否应该变更或者解除合同的问题,在当事人对于合同解除后的损失承担问题向法院提起诉讼解决时,人民法院应该根据公平原则合理确定损失的处理。

  4.过于严苛的程序性规定。为保证各级人民法院严格适用第26条,《最高人民法院关于正确适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)服务党和国家工作大局的通知》规定,如果根据案件的特殊情况,确需在个案中适用情势变更的,应当由高级人民法院审核,必要时应提请最高人民法院审核。严苛的程序性规定,使得法官为了规避风险、节约审判环节时间,在应当或可适用情势变更时避免适用。

  二、根源解读:乱象源于价值冲突与认识困惑

  (一)契约严守与契约正义的冲突

  “契约严守”形成于古罗马法时期,是双方当事人一旦达成合意,不论该合意是否公正合理或者情势是否变化,都产生法律效果,并且在合同履行期间,合同的法律效力不受任何情势异常变动的影响。两次世界大战和经济危机爆发后,各国物价、货币价值等不断动荡,在此背景下,因异常情况变动使合同履行变得极其困难或者显失公平的情况越来越普遍,如果一味坚持“契约严守”明显不符合双方当事人的利益。在“契约严守”受到动摇之时,情势变更开始进入公众的视野,各国开始形成具有当地特色、符合本国国情的情势变更学说,如德国的“交易基础废止说”、法国的“不可预见说”、英美法的“合同落空说”等。这些学说确立情势变更的意义,就基于其内在的公正价值,当合同原有的利益平衡因客观事实而导致不公正结果时,解决合同形式主义和实质正义之间的冲突,施以法律的救济。

  (二)情势变更与商业风险的冲突

  王利明教授认为,情势变更若能在民法典合同法编中得到完善,首先必须考虑与商业风险的区分问题。商业风险是一个空泛的、抽象的非法律概念,它是从商者将来可能遇到的潜在的各种不利因素或情形,如自然事件、社会事件、政策调整、价格涨跌、货币升贬、投资失误等。情势变更亦有可能由政策调整、物价涨跌、货币升贬等情形引发,并可能给当事人带来不利影响。对于两者的区别,一般认为,主观上,商业风险是当事人可以预见或者应该可以预见的,而情势变更是不可预见的,双方当事人均没有过失;客观上,商业风险的发生虽然会使当事人的利益受到一定的损害,但属于当事人可以承受的范围,情势变更则是一种重大的、异常的变化,足以动摇合同成立的交易基础;结果上,商业风险由当事人自己承担并不会发生不公平的法律后果,情势变更的法律后果是合同的变更或解除,以平衡双方利益,分摊风险。这种区分把情势变更看成完全对立的(如图1),而忽视了两者之间的关系。笔者认为, 情势变更应属于商业风险的一种情形(如图2),只是情势变更是一种不可预见的、当事人不可承受的非正常商业风险,两者之间是种属关系。正如梁慧星教授所说,研究商业风险和情势变更的关键问题,在于商业风险的发生到达何种程度会形成一个异常的变化,“质变”成为情势变更,也就是说“刀砍在哪里”(10)的问题。

  (三)审核制度与司法独立的冲突

  根据最高人民法院《关于正确适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)服务党和国家工作大局的通知》,情势变更的适用必须经过审核程序,原则上以高级人民法院审核为主,高级人民法院认为有必要时报请最高人民法院审核。审核制度能及时总结经验,指导类似案件的审理,尽可能达到司法的统一协调公正,但增加了诉讼成本,降低了诉讼效率,也影响了法官对情势变更的适用。此外,适用情势变更须经高级法院或最高院审核,有与司法独立原则相违背之嫌,影响法官的事实判断和独立审判。

  三、情势变更的适用:以类型化分析为视角

  通常认为, 构成情势变更的客观事实主要包括政策调整、法律、重大政治事变、货币升贬、物价涨跌等重大事变(11)。这是对情势变更客观事实范围笼统的概括,能够作为情势变更的客观事实并不限于上述类型。在我国司法实践案例中,情势变更客观事实的类型更为丰富,笔者在中国裁判文书网以“情势变更”为关键词进行检索,检索到相关案件11002件,随机选取其中的100宗案件进行分析,将情势变更的客观事实主要归纳为三类:国家政策或政府行政行为、市场环境变化、第三人原因。如前所述,商业风险的发生到达何种程度会形成一个异常的变化,“质变”的点在哪里是关键问题。为了让司法实践能有效对上述三种类型进行分析,笔者将“质变”的点放在是否具有“可预见性”和“可承受性”上,并将上述“可预见性”和“可承受性”进行分类,交叉构成A、B、C、D四种类型,简单表示如下:

 

 

可预见的风险

不可预见的风险

可承受的风险

A

B

不可承受的风险

C

D

 

   

  表中的四类情形,情形A为可预见且可承受的风险,这类客观事实的发生必须要严格遵循合同约定,不可适用情势变更,这就是正常商业风险。情形B为不可预见但可承受的风险,这类风险虽不可预见,但当事人尚可承受,故这类客观事实不可适用情势变更。情形C为可预见但不可承受的风险,即虽在订立合同时可以预见,但因风险太大,已超出当事人所可承受的限度。笔者认为,当可预见的风险超出当事人可承受的限度时,则不应再作为可预见的风险,而应归入不可预见的风险行列,可有限制的适用情势变更。情形D为不可预见且不可承受的风险,这类客观事实的发生当然地应当适用情事变更。将四类情形用于分析实践中情势变更最常见的三种客观事实:

  国家政策或政府行政行为。判定政府行为属于情势变更还是正常商业风险,需要区分政府行为的类型。依照政府行为对当事人所造成的影响程度,可以分为禁止性政府行为和影响性政府行为。一般来说,禁止性政府行为是使已经成立生效的合同与新政策相违背,双方即使依照约定履行也无法得到政策和法律的认可,从而使合同基础丧失。如本文上述提到的案例,政府调整了节能减排的政策,导致当事人原定的合同内容继续进行已没有意义,无法实现合同目的。因此,禁止性政府行为是不可预见且不可承受的风险,属于情形D,可考虑适用情事变更。此类案例较为常见,2016年中央军委要求军队和武警部队全面停止有偿服务活动,就属于情形D。以军队空余房地产的租赁为例,按照要求,出租方军事单位已不能继续向地方当事人提供房屋,必须收回,而没有了房屋,房屋租赁合同继续履行便失去意义,此情形完全符合情势变更规定,军事单位可要求单方解除合同;而影响性政府行为,较为典型的是现如今大量因政策调整而导致履约困难的房屋买卖合同,当事人在订立房屋买卖合同时均未预见到国家贷款政策调整, 因此造成当事人因贷款不成而履行困难,但显然这种履行困难并未使合同基础丧失,未超出当事人所可承受的限度。因此,影响性政府行为是不可预见但可承受的风险,属于情形B,不应考虑适用情势变更。

  市场环境变化。这类情形较为典型的是石油、焦炭、有色金属等标的物的交易。最高人民法院要求,“对于涉及石油、焦炭、有色金属等市场属性活泼、长期以来价格波动较大的大宗商品标的物以及股票、期货等风险投资型金融产品标的物的合同,更要慎重适用情势变更制度”。因此,一般情况下,我们推定当事人是可以预见该类交易的价格会存在较大的波动,但如果市场价格增长幅度达到合同价款数倍程度,当事人是否可以承受,就需要法官运用自由裁量权区别分析。这类市场属性活泼、长期以来价格波动较大的标的物以及风险投资型金融产品标的物,对于当事人来讲,它的价格波动性大是应该可以预见的,只要价格波动不是特别巨大,就应该是可预见且可承受的风险,属于情形A,当事人应该严格遵循合同约定,不应适用情势变更。

  第三人原因。如例,上海交通大学与上海航天设备制造厂签订技术开发协议,约定由上海交通大学负责技术的研发、设计,制造厂负责具体加工、制作。在合同履行过程中,第三人即该项技术的实际需求人明确表示不再需要合同双方开发的技术。此时,技术开发合同已经没有继续履行之必要。尽管本案的最终结果是双方协议解除合同,但也完全符合情势变更的适用条件。因此,只要第三人原因足以导致合同基础丧失,就应该是可预见但不可承受的风险,属于情形C,可考虑适用情势变更;但第三人原因不足以导致合同基础丧失,合同还能继续履行,则应该是可预见且可承受的风险,属于情形A,不应适用情势变更。

  四、消解路径:情势变更适用的思路和建议

  (一)立法模式的选择

  随着社会转型和经济发展,因异常情况变动使合同履行极为困难或显失公平的情况越来越普遍。作为契约严守的例外,情势变更是一种衡平性的制度,它能够在变幻无常的经济环境和当事人意思自治之间架起一座沟通的桥梁,最大限度地保证合同的利益均衡,对于规范合同履行、减少纠纷、调整利益失衡等问题具有重要意义。从司法实践和参考域外做法出发,借助开展民法典编纂工作的契机,在民法典合同法编中对情势变更加以规定,是可行且有必要的。只有立法层面上有了关于情势变更的一般性规定,司法实践中才能运用和发挥情势变更规范合同履行、平衡利益失衡,维护合同的实质正义。

  (二)明确适用条件

  梁慧星教授提出,情势变更的适用需要四个要件,包括须有情势变更,该情势变更发生不可归责于当事人,情势变更具有不可预见性,维持原有合同显失公平(12)。之后的学者大都在此基础上进行拓展或者有所增减。不过学者的研究大多停留在理论层面,并未对具体认定标准得出有效的具有普适性的结论,无法给予司法实践提供足够的依据(13)。某些国家的法律对情势变更是按照具体制度的模式来进行构建的,如法国民法典规定的“在土地价格低于其价值5/12时,土地合同可被撤销”。有学者和法官建议借鉴这种做法,在市场环境变化引起合同对价关系出现障碍时,采用具体数字的方式来界定“质变”的程度。笔者认为,情势变更本来的含义应为情势所发生的变化使得合同基础丧失,这种变化是一种多或少的问题,是主观的判断而非客观的标准,法官对情势变更的自由裁量权是不应该被完全客观化的。且不同标的物对价关系出现障碍的点是不统一的,如果非要给一个定额,那么该规则的设置也将会因为标的物种类的繁多而不胜枚举。但“度”的存在仍然相当重要,大部分的商业风险都会造成当事人履行合同的代价与订立合同时的期望有所差异,但这种差异因没有达到一定“度”的约束而不会使履行结果超出当事人正常预期,而当“度”的溢出导致履行结果超出当事人正常预期,即有可能符合情势变更。笔者认为,“度”的把握应该包括:

  客观上存在情势变更的事实。从发生时间而言,情势变更的客观事实必须是发生在合同履行期间,即合同成立且生效之后,履行完毕或终止以前。若合同是在情势变更后的基础上成立的,或在合同履行完毕或终止以后出现的, 均不涉及情势变更问题;从客观事实的性质而言,情势变更应是不属于不可抗力的非正常商业风险,主要包括等价关系的严重破坏(如严重的通货膨胀,原材料价格的大幅上涨)和合同目的不达(如国家政策的调整)。从客观事实的特点而言,情势变更应是当事人于缔约时所不可预见的。

  主观上情势变更的发生不可归责于当事人。如果引起情势变更的客观事实是应当预见而没有预见,则应认定为当事人的过错,按照风险自负原则由其承担不利后果,而不得主张适用情势变更。如本文上述的案例,在合同履行过程中,因政府政策的调整,导致客观情况发生重大变化,该变化是当事人无法预见的,应认定属于情势变更。

  结果上继续履行合同显失公平。情势变更事由会造成合同基础丧失,并导致合同当事人的权利义务严重不对等、合同的目的难以实现。

  (三)厘清法律后果

  协商谈判前置。情势变更的适用使合同自由受到了限制,为了鼓励交易,目前各国普遍规定发生情事变更后不能立即解除合同,必须进行再交涉。在国际上,再交涉作为一种义务已被《国际商事合同通则》(14)以及《欧洲合同法原则》(15)所肯定,德国法对该义务的必要性、功能及价值更是进行了系统的研究。所谓再交涉义务,是指在情势变更的情况下,为了使合同的内容适应改变后的情况,合同双方当事人有义务进行协商,以及采取其他行动来达到合同改订的目的(16)。也就是说,法律首先要求当事人必须先谈判协商,通过谈判协商来消除情势变更的影响,能够变更的尽可能变更,不轻易解除合同,采取一个对双方更合理的条款使合同继续履行。谈判协商的作用是无可置疑的,其有利于找到一个对双方当事人都相对有利的解决办法,但它的前提是当事人能够察觉到除了原合同的维持或合同的解除外,还存在更经济的解决办法。若合同履行情况错综复杂,要想解决问题,对当事人而言则是一种挑战。即便如此,协商谈判前置义务对于合同的变更还是有积极意义,至少在一定程度上能够促进和保障合同变更的顺利进行。

  合同的变更或解除。如果发生情势变更的客观事实,使原合同的维持对一方当事人是不合理、不可承受的,由此产生的第一个法律后果应是合同的变更,其目的在于通过合同的变更寻求当事人之间损失的公平分配,以恢复合同权益的均衡,从而使合同在公平的基础上得到履行。它的适用相对于合同的解除应该具有优先性,若无法变更或合同变更的结果对一方当事人是明显不公平的,那么将产生的法律后果才是合同的解除。在依据情势变更解除合同时,若合同当事人一方或双方已经履行或者部分履行合同,那么无论是通过当事人协商还是通过法院裁判解决,都会涉及当事人已经发生的损失处理问题。在当事人对于合同解除后的损失承担问题向法院提起诉讼解决时,法院应该根据公平原则和诚信原则合理确定损失的处理。合同解除的效果溯及到合同成立之时,发生相互返还原物,原物不存在时进行价格补偿的效果;而对于继续性合同而言,合同解除的效力终止于合同终止之时,不具有溯及既往的效力。

  (四)取消审核程序

  我国民事诉讼法规定的二审终审的诉讼程序已经充分考虑各级人民法院的审判职能和当事人的处分权,从维护司法公正、提高诉讼效率出发,应考虑取消适用情势变更的审核程序。当事人主张适用情势变更的,一审法院不论是否支持,均可依法直接作出判决。当事人享有实体上和程序上的处分权,原、被告服判的,矛盾纠纷已经得到妥善化解,没有报送高级人民法院审核的必要;当事人不服一审判决的,可依法上诉,上一级人民法院审理后认为不应适用情势变更的,可依法改判,不再报送审核。审核制度的取消,既可充分发挥诉讼程序的保障救济功能,减轻高级人民法院和最高人民法院的工作负担,防止案件久拖不决,又能体现司法独立精神,正确适用情势变更。

  (五)立法建议

  综合上述分析,笔者建议在民法典合同编中增加如下规定:合同成立后,因发生当事人在订立合同时无法预见且无法承受的、不可归责于当事人的客观事由,致使合同基础丧失,继续履行合同对于当事人一方明显不公平或者不能实现合同目的的,受不利影响的当事人一方可以请求人民法院变更或者解除合同。人民法院应当组织当事人进行重新协商,在合理期限内协商不成导致合同变更或者解除的,根据公平原则和诚信原则合理确定民事责任。

(作者单位:珠海市斗门区人民法院)


(1) 钭倩倩:《浅谈情势变更原则》,载《法制与社会》2011年33期。
(2) 第77条:由于国家经济政策、社会经济形势等客观情事发生巨大变化,致使履行合同将对一方当事人没有意义或者造成重大损害,而这种变化是当事人在订立合同时不能预见并且不能克服的,该当事人可以要求对方就合同的内容重新协商;协商不成的,可以请求人民法院或者仲裁机构变更或者解除合同。
(3) 详见江苏省镇江市中级人民法院(2013)镇知民初字第73号民事判决书。
(4) 详见江苏省高级人民法院(2013)苏知民终字第0205号民事判决书。
(5) 详见中华人民共和国(2015)民提字第39号民事判决书。
(6) 商业风险属于从事商业活动的固有风险,诸如尚未达到异常变动程度的供求关系变化、价格涨跌等。
(7) 交易基础废止说认为,法院不仅应当从履行的角度考虑合同的履行问题,还应当从诚实信用原则出发,看情势变更后的履行是否属于订立合同的期望。如果情势如此变更,特别是货币价值的变更,债务人得到的作为自已给付对方的价远离合同设想的等价,在这种情形下,债权人坚持要求履行就违反了诚实信用的原则。
(8) 不可预见说认为,当事人在订立合同时,已经暗含了订立合同时的环境状态会持久的延续到合同履行完毕。而在这期间,如果环境状态发生变化使得履行合同的负担远远显然超过合同订立时的预期,应当允许其解除或变更合同。
(9) 合同落空说认为,合同的目的是双方缔结合同的基础,此一目的既然落空,合同便告终结,双方所承担的义务均应解除。
(10) 梁慧星:《合同法的成功与不足》,载《中外法学》1999 年第 6 期。
(11) 孙美兰、钟鸣:《情势变更原则的适用条件分析》,载《法制与社会》2014年33期。
(12) 梁慧星:《中国民法经济法诸问题》,法律出版社1991年版,第226页。
(13) 李星龙:《指向明确性需求与法条概括性规定的矛盾——情势变更原则综述》,载《法制博览》2012年5期。
(14) 《国际商事合同通则》第6.2.3条第 1 款规定,若出现艰难情况,处于不利地位的当事人有权要求重新谈判。
(15) 《欧洲合同法原则》第 6:111 条第 2 款规定,如果由于情事的变更使合同履行变得格外困难,当事人应当进行磋商以改订合同或者解除合同。
(16) Norbert Horn:Neuverhandlungspflicht, ACP181(1981) , S.255, 256。
 
 

 

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