寻找散落在民法体系中的本土资源

作者:白晶、张诗韵  信息来源:本站  发布时间:2018-05-23  浏览次数:2153 [打印此页 关闭此页]

        ——论民事习惯对法官裁判案件的隐晦影响

白晶、张诗韵

 

  “它(指习惯)形成了国家的真正宪法;它每天都在获得新的力量;当其他的法律衰老或消亡的时候,它可以复活那些法律或代替那些法律,它可以保持一个民族的创制精神,却可以不知不觉的以习惯的力量代替权威的力量。”1

  一、提问:民事习惯对法官裁判有无影响

  案例一:某遗赠纠纷案件,祖母订立遗嘱,将其房屋遗赠给孙儿X嘉劲、X嘉斌共同所有。但其中一个孙儿实际名为“X家劲”。案件的争议焦点集中在遗嘱中的“X嘉劲”与“X家劲”是否为同一人。因无书面证据直接证明二者为同一人,法官在认定时,结合遗嘱中“房屋留给孙儿……”的表述,及祖母与“X嘉斌”父亲同住,但与“X家劲”父亲关系不好致对孙儿名字不能清楚认知的状况,在判决书中写道:“按照中国传统取名习俗,同族兄弟间通常有一字相同,……。”并据此认定“X家劲”与“X嘉劲”实为同一人,从而判决“X家劲”按照遗嘱继承相应财产。2

  案例二:在泸州“二奶”遗赠案中,黄某情人张某依遗嘱向黄某妻子索要财产和骨灰盒遭拒,诉至法院。一审法院判决依据《民法通则》第七条“民事活动应当尊重社会公德,不得损害社会公共利益”的基本原则,认为遗赠遗嘱违反公序良俗,驳回张某诉讼请求。而二审法院以侵犯黄某妻子的合法权益为由驳回了张某的上诉请求。3

  上述两案例都是遗赠纠纷,民事习惯都对法官的裁判产生了影响,但表现方式迥异。其中案例一涉及中国传统取名习俗,法官依据同族同辈人中间一字相同的取名习惯,形成遗嘱中所指之人与其孙为同一人的内心确信,并在判决中也对此直接引用。而案例二中一审判决契合了民间对“二奶”违背社会公德的习惯认知,以给“二奶”遗赠财产违反公序良俗为由驳回原告诉讼请求;二审判决则另行依据法律得出与一审相同的结论。

  同样涉及民事习惯,上述两案例体现了法官三种不同的断案思路。案例一中法官依据民事习惯得出结论并在裁判文书中直接表述,案例二中一审法官利用了公序良俗原则为依据裁判,二审法官则寻找了另外的法律作为断案依据。法官的不同选择导致笔者的追问:民事习惯怎样影响法官裁判?如何作用于法官裁判?

  二、发现:蕴藏在裁判文书中的民事习惯

  本文以“习惯”为关键词,在中国裁判文书网进行搜索4,发现习惯多被运用于合同类、家事类案件的审理过程中(占近九成)。笔者又以“民事习惯”为关键词缩小范围,搜索到61篇民事判决书。

  第一,从“习惯”入裁判文书的层级来说,县区级法院作出43篇,市级法院17篇,最高院1篇。从涉及纠纷类型来说,婚姻继承家事类纠纷42件(包括婚约财产纠纷35件、离婚后财产纠纷、赡养、继承、探望权、同居关系析产等),所有权确认7件,合同纠纷4件,占有物返还3件,人格权纠纷2件,交通事故2件,恢复原状1件。

  第二,从提出主体上看,一是当事人提出,将习惯作为事实或者作为确认某种事实是否合理的依据。如(2015)枣民一终字第22号案,上诉人以即便借款人已还款,反担保人也不可能获得借款人还款的凭证这一借贷关系交易规则和民事习惯为依据,认为一审法院在不要求借款人与被借款人出庭的情况下,不采信反担保人的陈述,直接导致案件事实不清,作出的判决缺乏事实依据。二是当事人并未提出,而由法院作为审理查明的事实或说理内容,如在“法院认为”处对“婚约”进行阐述。

  第三,从案件实体审理上看,主要涉及以下内容:(1)涉及到对“彩礼”的定性问题。认为彩礼钱的给付是建立在男女双方办理结婚登记基础上的民间习惯,未办理结婚登记,按民间风俗举行婚礼并以夫妻名义短暂共同生活的实际情况,彩礼应酌情返还。5(2)涉及子女抚养权归属问题。充分考虑了各方的意愿和农村风俗习惯,充分尊重了农村抚养手续不健全的现状,推定形成了事实抚养关系。6(3)涉及契约民间交易习惯的问题。尊重民间交易已形成的习惯,对违背民事习惯的契约审查更注重合理性。如最高法院(2014)民提字第178号案,再审申请人称,被申请人解释由于未及时找到补充协议(一、二审法院认定申请人败诉的关键证据),故而在原诉讼期间中未提及的解释不符合情理,且补充协议中甲乙双方位置颠倒不符合民事习惯规则,补充协议内容显失公平,违背常理。最高法院支持了其主张,并在判决中多次使用“不合常理、常情”字眼。

  三、分析:民事习惯的地位与审判实务对其适用需求不相匹配

  (一)对当代制定法的透视:制定法对民事习惯的轻视

  为了厘清习惯在当代民事制定法中的地位,笔者先使用纯文本的分析方法,选取了几部民法家事领域的典型法律文本,以“习惯”和与习惯在意义上相近的词如“惯例”等为关键词进行研究。《民法通则》并未将习惯作为渊源,规定了法律无规定时依据“政策”;在《婚姻法》、《继承法》和《收养法》这三部最有可能将习惯置于制定法外最重要地位的法律中,也未见民事习惯的影子(少数民族民事习惯除外)。对此朱苏力教授得出以下结论,“中国当代的制定法,除了在涉及国内少数民族和对外关系的问题上,一般是轻视习惯的。”102017年10月实施的《民法总则》对这个问题作了一个弥补,在第十条规定,“处理民事纠纷,应当依照法律;法律没有规定的,可以适用习惯,但是不得违背公序良俗。”但总体而言,在我国现行民事法律体系中,并未明确民事习惯的法律渊源地位,也未充分肯定习惯的价值。民事习惯在法律地位上的缺失,使其在司法中的运用缺乏现实说服力。

  (二)对法官裁判的问究:司法实务对民事习惯的谨慎运用

  1.问卷调查。

  为进一步了解民事习惯在司法审判中的运用情况,厘清法官对民事习惯的态度及其法律价值的判断,笔者在G市某基层法院选取30名从事民事审判的法官中进行了问卷调查。通过对法官的问卷调查发现,30名法官中,仅仅有一名审案年限在5年以下的法官对民事习惯完全迟否定态度,其他29名具有不同年龄、知识层级、审判经验的法官(占调查人数96.7%)在司法实践中都倾向于认同民事习惯的法律渊源地位,且在进行裁判时曾直接或间接受到民事习惯的影响(86.7%),但约2/3的法官会避免直接运用习惯。究其缘由,过半数法官认为对民事习惯的运用可通过“诚实信用”、“公序良俗”等原则性规定进行兜底解释,且存在认为习惯不是法律渊源,若直接运用得不到法律上的支持而被改判的担忧。

  2.法官运用民事习惯裁判模式分析。

  (1)将民事习惯作为解决纠纷的一种方式和手段。“基层法院法官在民事调解中往往会综合使用道德说教、情理感动、判决利益与风险评价或暗示等多重手段”,11而说服当事人遵从当地习惯是一种较为普遍被接受的方法。这也与前文所做调查有93.3%的法官更倾向于在调解中运用习惯进行裁判的结果相吻合。如苏力教授在《送法下乡》中所举案例,村妇Q在丈夫M长年不在家的情况下与同村W通奸,后M得知后对W进行威胁并不接受私了,于是W将M告上法庭,请求M停止对其的人身威胁及财产侵害。愤怒的M提出反诉,要求法院判决W赔偿自己10000元的“精神和名誉损失”。12此案最后经法院调解达成的和解协议非常微妙的认同了民事习惯:a.W“赔偿”M精神和名誉损害费8000元。显然,这不是法律作用的结果。没有法律对通奸行为规定通奸者的配偶可以要求精神名誉损害赔偿。但是习惯却认同通奸行为对女性通奸者的配偶构成了某种伤害。法院显然是认同了这一习惯;b.M停止威胁、骚扰W及家人——这是通过对W的拘留换来的。而对W进行拘留没有任何法律依据:没有法律规定男性通奸者应当被依法拘留。显然这里法官同样是遵从了某种习惯的心理暗示:被“关”起来意味着法律制裁了“坏人”;c.本案诉讼费600元,W承担400元,M承担200元。可见,“对于一些案件的‘不可思议’的处理,实际上都是有一个基本的严格的习惯规则作为支撑和指导的。”13从中可以看出,基层法院的法官灵活地在国家民事制定法与民事习惯之间进行某种平衡与妥协,下意识的认同并分享民事习惯的作用,从而使民事习惯事实上渗透到了司法实践当中。

  (2)将民事习惯视为案件事实认定的理由,最终回归法律规定,依法作出裁判。如上文中(2015)雁民初字第3785号抚养关系案件,以民间传统习惯为由认定形成事实抚养关系,根据认定的案件事实选取相应法律进行裁判。又如在青海省撒拉族聚居的地方,“口唤”是一种公认的弃妻制度,但在司法实践中,即使当事人提供了经过口唤程序的证据,法官也很少仅凭该风俗习惯即判决离婚,而是以经口唤程序为由认定夫妻感情破裂,根据《婚姻法》关于离婚要件的规定,判决离婚。14

  (3)将民事习惯视为裁判依据,在判决中直接适用。由于我国法律并未赋予习惯以法律渊源地位,因此,即便民事习惯在理论上作为民法渊源之一无可争议,即便《民法总则》对习惯的适用作了规定,但要扭转法官的判案思维绝非易事,大部分受过专业法学思维训练的法官仍不敢贸然在判决中直接引用民事习惯作为审判依据。据问卷调查显示,只有13.3%的法官在审判中直接运用民事习惯作为判决依据。

  (4)依据民事习惯形成内心确信,反向演绎三段式。在个案审理中,法官已经依据民事习惯和日常经验法则等形成了内心确信,为得到内心确信形成的判断寻求依据而又惮于对民事习惯的直接援引,有两种处理方式,第一,抛去论述,寥寥数笔、“简单粗暴”式得出结论;第二,对民事习惯“变通”处理。法官凭借经验和智慧,运用手中的自由裁量权,a.对民事习惯加以“包装”和“转化”,如向“公序良俗”和“诚实信用”原则靠拢;b.以法律的外衣对民事习惯重新解读,再选择适用相关法律规则进行“挂靠”,通过对该规则的灵活运用得出裁判结果;c.补强案件其他证据,直至证据链完整到可以推论出以习惯得出的内心确信的程度。

  综上,法官在审理民事案件特别是家事案件时,有适用民事习惯的司法需求,但由于欠缺制定法对其地位和价值的明确界定,法官对其运用仍旧缺乏底气。民事习惯在实践中只有通过不同形式直接或隐晦运用,透过裁判文书隐形的表达自身的存在及价值。

  四、借鉴:比较法视野中的民事习惯

  我国民法近现代化以来,承袭大陆法系传统,故拟比较民事习惯在民法法律体系(主要是法国民法典、德国民法典、瑞士民法典和日本民法典)中的地位及其实际作用,以作借鉴。

  (一)横向比较

  近代民法典的圭臬法国民法典并未在法典中承认民事习惯的法律渊源地位。15然而考察法国民法典编纂的历史,从1454年始至法国大革命到来前,立法者从未停止对各地习惯法的整理、重合和统一,这些习惯法整理和编纂的成果,对法国民法典产生了深远的影响。琼·布雷萨阿德指出:“在法国统一过程中,总的来说有两股法律发展趋势,罗马法精神和习惯法传统。势力旺盛的正是后者。”16而在之后的200年的司法实践中,由于当事人对地方习惯和行业习惯的选择,以及法官对法律的解释,使得习惯的作用仍十分重要。17

  对1896年颁布的德国民法典而言,民事习惯的作用并未直接表现于法典的内容或形式中,仅在法典的某些条款中体现了习惯的价值。在经历萨维尼与蒂堡论战后最终形成的德国民法典从表面上看对社会生活进行了理性主义的僵硬构建,然而由于其大量使用了一般条款和抽象概念,从而实质上为民法典不断适应社会发展的需要提供了极大的弹性空间,使民事习惯法在法典外实际上有了充分的生存空间。

  1907年的瑞士民法典第一条即规定:如本法无相应规定时,法官应依据惯例,由此,瑞士民法典直接确定了民事习惯的法律渊源的地位。可以说,瑞士民法典开创了现代民法典的新纪元,为民事习惯被放逐百余年的“错判”平反昭雪。此后不同程度上继受瑞士民法典的国家,也大都采纳了该条款。

  (二)纵向、动态的演变过程

  将历史稍微向法典化前推进,便可轻易的发现,至少在中世纪以前的欧洲大陆,习惯极为盛行,并且有不少的习惯在中世纪时进行了汇编甚至编纂成法典。这一阶段毫无疑问地是习惯的鼎盛时期。至近代,随着自然法思想和理性主义的勃兴,习惯的地位逐渐被成文法所取代(至少表现在法律渊源上),尤其在18世纪到19世纪西欧的法典编纂运动中,习惯被无情地流放了。近代民法典的圭臬——《法国民法典》即否认了习惯的效力。另外一些法典则采用了漠视或者暧昧的态度,习惯走向衰落。然而通过上文对历史的再现,我们也几乎可以清楚的看到,尽管习惯的效力在形式上没有获得认可,但在实践中却以这样或那样的方式展现着它顽强且旺盛的生命力。因此,这一阶段的衰落仅仅是形式上的。后随着历史法学派和社会法学派的崛起,民法典开始注重价值理性的诉求,习惯又重新获得了新生。从德国民法典到日本民法典、瑞士民法典,甚至是中国台湾地区的民法典,都昭示了民事习惯的再度复兴。因此,本部分文字所素描的民事习惯,从古至今的演变历程,基本可以归纳为“鼎盛——衰落——复兴”。

  五、探索:找寻适合我国国情民事习惯运用之路

  (一)立法:调查、甄别与入律

  1.途径:开展大规模的田野调查。

  必须经过真正的调查,才能弄清中国社会的真实法治状况。而开展大规模的全国范围的民事习惯调查,应当是以特定的私人关系和纠纷作为调查内容,它所关心的不是泛泛的描述民风民俗,也不是要去对人们的行为模式或社会现象作出解释,只应对可能成为民事法律体系规范对象的民事关系进行解释,包括这些民事关系在习惯中的发生、变更或消灭等内容。18 

  2.对自身特色的甄别及对民事习惯的分类。

  在调查与继受的基础上,对调查结果进行比较完整的系统化研究,在对我国民事习惯的全局性把握的基础上,充实立法的本土资源,通过立法对正在形成的民事习惯予以正确的引导,在法律中适当吸收一部分已经生成并且具有上升为立法可能的习惯,同时对落后的、阻碍社会进步的习惯设计出科学合理渐进的改造方案,此时再给予习惯渊源地位,则会“理性”的多。19而对于一些尚且不方便或者无法做出具体价值判断的民事习惯,这种方式可以给予他们足够生存空间,让其在社会自发的秩序生成中优胜劣汰,充分发挥民间智慧。

  (1)明确民事习惯的法律渊源地位。民法总则中已经做出了“有法律时从法律,无法律时可以从习惯”的条款,这一条款虽不能解决所有习惯的入律问题和法官的实际运用问题,但至少使法官在断案时对民事习惯的运用更有底气。在此基础上,在《婚姻法》、《继承法》和《收养法》等习惯可能发挥较大作用的法律中加入明确规定,形成一个自上而下,一以贯之的民事习惯适用体系。

  (2)对未入律民事习惯的合理引导和改造。随着社会发展,许多曾经的民事习惯发生了变化,一些新的习惯已经形成或正在形成中。此时,就存在对习惯的全面梳理、引导和改造,使习惯与当前社会发展程度、价值观念相匹配的问题。如《最高院关于贯彻执行<继承法>若干问题的意见》第二十条就承认了建国前长期存在妻妾制这一民间习惯并入律规范,规定在旧社会形成的一夫多妻家庭中子女与生母以外的父亲的其他配偶间形成抚养关系的,互有继承权。该意见以现代继承法的原则对旧时代妻妾制下继承的陋习加以规范,成功引导和改造陋习,使其与当代价值观相匹配。而如“出嫁女不负赡养义务”等民事习惯,带有明显的封建色彩和民族劣根性,不符合当代法治对于男女平等价值的追求。这种习惯,尽管在乡土社会仍旧产生着深远的影响,也不能轻易的被法律所吸收,而应当通过一种温和的方式进行改造。20

  (二)司法实践:法官如何运用民事习惯

  1.明确有法律从法律,无法律从习惯的判案思维。

  在具体审判中,对需裁判的事项有对应法律法规进行规制,则应当严格按照法律进行裁判。除了法院未明确规定或调解结案的情况外,法院在裁判中必须严格适用国家法。而若通过立法上的努力使习惯上升到具体法律渊源地位前,法官在面临适用法律空白时,也可以“理所当然”的依据习惯断案,而不必出于职责和规避风险的本能仅严格适用法律。在目前未明确习惯法律地位的情况下,原则上应承认,在无法律规则时,法官可以在个案中适用习惯,使其成为一种衡平规则或判断事实的经验法则。

  2.在调解阶段的优先适用。

  此外,在纠纷解决过程中,在不违背强制性法律规范的前提下,应在调解阶段优先适用。“相对于通过立法确认或纳入成文法体系而言,习惯等民间规范更适宜在纠纷解决和司法实践中加以适用”。“相对于司法裁判(判决)而言,习惯等民间社会规范更适宜在协商和调解程序中由当事人自主和自愿适用”21,如前所述,法官也更愿意在民事调解中运用习惯,裁判者与当事人的两相合力导致了习惯在诉讼的调解纠纷比裁判纠纷得到了更多的运用。

  3.对适用习惯的正向筛选和反向过滤。

  正向筛选:法官在审判中可以着重从三方面认定习惯:一是历史性要件。即准备适用的习惯必须是当地人们在长期社会生活中形成的,具有历史沉淀特征。二是地域性要件。必须重视适用习惯的地域性特点,进而考虑适用范围。三是公众性要件。即该民俗习惯必须在当地社会得到大部分人的知晓和认同。22反向过滤:不得违反善良风俗和社会公德的内涵和价值可以体现在具体的法律条文中,但是其本身不能被标准化,它存在于中国几千年来的文明发展中,存在于中国的本土道德文化中,需要法官依靠自由裁量去判断。在审判时面临此问题,应把握好判定尺度,适时变通和发展,理解两个基本点:一是对于法律、行政法规没有明文禁止的行为不宜以违反社会公德而无效论;二是对具体案件中社会公德标准的把握,应当以当地居民的普遍认识程度确定,不宜以先进人物的先进思想标准确定。23

(作者单位:广州市荔湾区人民法院)


1、【法】卢梭:《社会契约论》,商务印书馆1980年版,第73页。

2、参见(2012)穗荔法民一初字第1001号民事判决书。

3、参见(2001)纳溪民初字第561号和(2001)泸民一终字第621号民事判决书。二审法院认为抚恤金不是黄某个人财产,不属遗赠财产范围,其住房补助金、公积金属夫妻共同财产,黄某无权单独处分夫妻共同财产。

4、时间截止至2016年5月28日。

5、参见(2014)双桥民初字第1274号、(2014)承民终字第2180号、(2015)乌民初字第154号民事判决书。

6、参见(2015)雁民初字第3785号民事判决书。

7、具体为《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国物权法》、《中华人民共和国婚姻法》、《中华人民共和国继承法》、《中华人民共和国收养法》。

8、这种研究方法受到苏力教授《当代中国法律中的习惯——一个制定法的透视》(载于《法学评论》2001年第3期)一文一定程度上的启发。苏力教授对北京大学法制信息中心编制的《法律之星——中国法律大全》(光盘)(1998年版)进行了习惯的检索,总结出了当代中国制定法中的习惯及其特点。

9、参见《中华人民共和国民法通则》第151条、《中华人民共和国婚姻法》第50条、《中华人民共和国继承法》第35条。

10、苏力:《中国当代法律中的习惯——从司法个案透视》,载《中国社会科学》2000年第3期,第130页。

11、范愉:《民间社会规范在基层司法中的应用》,载《山东大学学报》哲学社会科学版,2008年第1期。

11、范愉:《民间社会规范在基层司法中的应用》,载《山东大学学报》哲学社会科学版,2008年第1期。

12、苏力:《送法下乡》,中国政法大学出版社2000年版,第143-144页。

13、同上,第251页。

14、广东省高级人民法院民一庭、中山大学法学院:《民俗习惯在我国审判中运用的调查报告》,载《法律适用》2008年第5期。

15、史尚宽先生指出,法国民法典有否认民事习惯效力的倾向。(史尚宽:《民法总论》,中国政法大学出版社2002年版,第6页)徐国栋教授亦指出,法国民法典不承认习惯是法的渊源,原因是地方性因素是消极力量,徐教授同时认为在民法典早期史上,民法典与地方习惯是完全对立的两个东西(徐国栋:《认真地反思民事习惯与民法典的关系》,http://www.rootlaw.com.cn/blog/sgd/?p=99)。

16、[美]艾伦·沃森:《民法法系的演变及形成》,李静冰、姚新华译,中国法制出版社2005年版,第155-162页。

17、法国法典化运动对民事习惯法的整理和编纂活动历经几个世纪,这些习惯法为法国民法典提供了第一手的立法资料。这一过程和成就可参见前引《民法法系的演变及形成》第156-157页、《比较法总论》第119-130页。

18、俞江:《民事习惯调查与中国民法典编纂》,法律之路论坛,http://www.lawroad.net/bbs/。

19、尽管可能这种做法也不是最优的选择,但至少是“最不坏”的选择。恰如法治,依亚里士多德的观点,法治并不是是最好的,仅仅是最不坏的。

20、 这种改造不能单纯是法律层面的,如直接立法否认,或者换一种全新的制度(现行继承法便是如此),它还必须参杂渗入意识形态的改造,甚至对意识形态的改造应当先于法律或者与法律的改造同时完成。碍于篇幅和研究能力的有限,本文无法对该问题做更为详尽的展开,但是它也是立法者和学者们在制订民法典时应当重点思考的问题。

21、范愉:《民间社会规范在基层司法中的应用》,载《山东大学学报》2008年第1期。

22、广东省高级人民法院民一庭、中山大学法学院:《民俗习惯在我国审判中运用的调查报告》,载《法律适用》2008年第5期。

23、贾宸浩、张梁:《民俗习惯在民事审判中司法适用的实证分析》,载《武警学院学报》2014年第1期。

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