困境与进路:即时通讯记录在民事诉讼中的采用

作者:张鸣鸣、邓咏诗  信息来源:本站  发布时间:2018-03-15  浏览次数:3856 [打印此页 关闭此页]

困境与进路:即时通讯记录在民事诉讼中的采用
张鸣鸣、邓咏诗

  《中华人民共和国民事诉讼法》第六十三条将电子数据纳入法定证据种属,意味着立法新增独立证据方法;2015年颁布的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》(下称《解释》)进一步将即时通讯记录作为电子数据证据内容。但由于我国民事证据规则在立法与实践中存在的框架不完备、系统待完善、轻视认识规律等硬伤,又兼电子系统本身的“沉默性”使之难以传统方式厘清真相,导致无论裁判者抑或当事人在面对即时通讯记录运用表现出不知所措。在不完整的证据规则框架下,只有对新型证据从种属本质起探究其差别,才能试图探索实务中的可操作指引。
   一、取样:广东地区基层案件中即时通讯记录出示现状
  本文选取之样本为2015年2月4日《解释》施行后至2017年2月4日,载于中国裁判文书网中关键字为“聊天记录”,法院层  级为“基层法院”、案件类型为“民事案件”、审判程序为“一审”、文书类型为“判决书”、地域为“广东省”的案件,并筛选排除实际上与即时通讯证据无关的部分。同时考虑到法律从施行到被熟练掌握需要一定的时间,以及新近作出的判决更能反映司法现状,故按25%、50%、25%的比例从近三年判决书中随机抽样,使样本容量达100份。

 


  (一)原始载体概念模糊  
  《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条及修订后的《中华人民共和国民事诉讼法》第七十条都规定了证据原件的提交要求。采样中,对于即时通讯证据是否有提供原始载体并没有进行论述(如图1所示)。由于即时通讯证据的数据信息载体通常为手机或电脑等智能终端,即便能在法庭上出示亦难以做到“在卷为凭”,因而最终保留在卷宗中的通常仅为转化后的聊天记录。笔者通过对裁判文书进行整理,撇除其中65份没有载明证据运用形式的民事判决书,对余下的样本进行归类,得出“截图”、“刻录光盘”和“打印”是最主要的证据运用形式(如图2所示),其中,截图因低成本及易于操作而最受欢迎。


 


  (二)多不作为定案依据
  样本中,并不乏一件案件涉及多类型即时通讯记录的情况,如微信、QQ等。尽管绝大部分的判决书中均有清楚载明当事人提交的是QQ、微信聊天记录,但亦有17份判决书仅查明当事人提交了聊天记录作为证据,对于该聊天记录的类型却在判决书中无法得知。此种情况,一方面反映了判决书的写作未尽规范,另一方面也说明了即时通讯证据未获足够重视,以致于法官在证据认定及查明案件事实时,仅将其作为需要适用补强证据规则的瑕疵性证据,而较少将其直接作为定案依据。
  (三)异议成功率不高
  在15%的案件中,当事人就即时通讯证据的真实性、合法性提出质疑,其中异议成立的有7例,异议不成立有6例,另外有两例判决并没有论述异议审查的情况。而在没有就证据的真实性、合法性提出异议的85例判决中,即时通讯记录证据未获采纳的有8例。


 


  具体而言,在异议成立的7个案例中,有4例是因为举证方未能出示原始载体;有2例是因为异议者并非聊天记录的相对方,法院以无法核实聊天记录主体的身份信息为由支持该异议;有1例尽管异议者即为举证方所主张的聊天记录相对方,但法院认为“该微信聊天记录是原告自己直接从手机截屏出来的,没有经过公证和鉴定,也没有经过其他机构的认证,且保留的聊天记录只是一部分,没有保留到被告方的头像、微信相册照片、家庭照片等,被告对该微信聊天记录又不予认可。”[2]
  而在异议不成立的6个案例中,1起案例是因为举证方所提交的记录证据内容恰好与其主张相悖,故即便对方就其提出了异议,法院依旧采纳该证据并驳回原告的诉讼请求;1起案例因异议方的质证意见前后矛盾,故法院不予采纳异议,而采信了即时通讯记录证据;4起案例中,法官不约而同地认为异议方应提交其手中的聊天记录或其他证据予以反驳,否则应承担举证不能的法律后果,其中一份判决中,法官引用了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定[3]。
  (四)制度缺失与问题提出
  从上述统计结果可以看出,法官对即时通讯记录证据的异议进行审查时,较为一致的做法是:第一,审查是否有提供即时通讯记录的数据信息原始载体;第二,在对方否认作为聊天的相对方时,举证方需进一步举证对方的身份信息,否则视为举证不能;第三,若对方质疑的仅为聊天记录的真实性和完整性,基于即时通讯证据的原件非唯一性,质疑方应提交手中的聊天记录予以反驳,否则应承担举证不能的法律后果;第四,若该种证据存在差异,则考虑是否适用证据补强规则。上述“四步走”的曲线救国方式,实质将即时记录仅作为瑕疵证据使用。尽管缓解了“原件未明”对该种证据的影响,却也无法避免“证据三性”的拷问。
  二、障碍:证据角度的审查藩篱
  (一)真实性困境

  真实性是事实真实性与客观真实性竞合后,在法庭中依一定程序表述事实的一种集合属性,其主要包括来源真实性及内容真实性。即时通讯是发讯人与受讯人通过机器代理技术为中介的交流方式,其记录的实质是特定二进制电信代码,但却有天然缺陷:首先,二进制代码无法单独作为证据载体。同理于纸张无法单独作为合同书证载体,没有内容的纸张无法产生证明力,无序的数据代码也无法产生证明力。二进制代码是以“0”“1”两个数字根据一定排列来存储数据内容,其只有通过转换与重识才能为人所知。这也是我们样本中,证据样式多以光盘、复印件、照片等出现的主要原因。其次,即时通讯账号可以制作多个“网络假面”。多账号使用会使证据主体及证据来源产生迷惑性。虚拟主体不具有法律人格,自然无法行使权利义务,承担法律责任。在此种情况下,传统证据中通过现场辨认等确认意思表示主体的方式明显较难适用。其三,公证或鉴定方式实际无法解决真实性问题。样本中,对即时通讯记录真实性认证有双方当事人自认、证据推定、公证鉴定等多种方式,然而占大比例数据的却只有自认与推定。但即便对即时通讯记录进行公证或鉴定,也无法摆脱公证记录是否为原始数据问题。
  (二)合法性困境
  证据材料若要在审判活动中作为证据使用,其核心便是合法性。笔者认为证据合法性包括主体合法、形式合法、程序合法三个层面。即时通讯记录的主体合法、程序合法尚可套用现有证据规定。而在形式合法上,上文我们曾提及原始载体概念模糊的问题,现将细述之。
  即时通讯记录作为证据使用时有出示原件的一般要求。虽然无直接规定,但我们可借鉴:2005年的《电子签名法》第五条规定:“符合下列条件的数据电文,视为满足法律、法规规定的原件形式要求:(一)能够有效地表现所载内容并可供随时调取查用;(二)能够可靠地保证自最终形成时起,内容保持完整、未被更改。但是,在数据电文上增加背书以及数据交换、储存和现实过程中发生的形式变化不影响数据电文的完整性。”2002年施行的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第10条规定:“当事人向人民法院提供证据,应当提供原件或者原物。”换言之,即时通讯记录作为电子证据的一种,其在庭上出示时必须符合原件要求。但何为即时通讯记录的原件呢?即时通讯记录的原始状态是生成保存于电子终端的二进制代码。作为代码的输出物,如手机,是否能为记录的原件?
  即时通讯记录在庭审实践上通常“转化使用”,即通过打印、录影、公证鉴定来获得书证、视听资料、鉴定意见等来解决识别的困难。在取样的案例中,出现被告于质证环节质疑原告取证手段有瑕疵且有篡改内容嫌疑,要求法官对即时通讯记录不予采信。而法官查看双方手机通讯内容,又确实发现同一时段双方记录不一致情况。在缺乏法定取证规范及操作细则的情况下,这种类“幽灵抗辩”[5]极易产生。但若存在数据状态及存储环境改变的事实,这种证据原件的质疑又显得合理。
美国民事诉讼规则专家委员会认为,电子数据与书面信息等存在三个重大差异:(1)数据容量大;(2)动态而非静态;(3)电子数据与形成系统分离将变得无法理解[6]。即使对即时通讯记录的打印件加以公证,其也只能将记录数据固定在公证时的时间节点上,而无法直接证明案件事实发生时的数据状态。当无法绕过这种抗辩之时,案件又回复到了当事人对记录是否自认的尴尬状态。
  (三)关联性困境  
  证据是由信息与载体两部分构成的。传统理论认为,证据必须对待证事实具有实质性意义,并且须与待证事实或其他争议事实有一定联系。这就决定了,要判断证据的关联性就要考察其信息的关联性。但对于即时通讯工具而言,信息在不同语境中的随意化及多义化便成为了判断关联性障碍了:首先,即时通讯的特殊语境扩大了传统语素的涵义,如“筒子”可用来指代“同学”;其次,产生新型的网络语素,如“QAQ”“Orz”等系列“颜文字”。这些“空缺结构”[8]需要法官实施综合性认定来填补:一是填补身份关联性,查明涉案电子账号确归当事人或诉讼参与人所有。二是填补行为关联性,当事人或诉讼参与人是否作出了某个行为。三是填补介质关联性,承载记录的设备是否为当事人或诉讼参与人所有。四是填补语言关联性,综合掌握相关记录在特定语境中的个体涵义与普通语境中的普适涵义,结合具体案情及其他证据判断记录信息与待证事实之间关联性。
  (四)证明力降格的现实倾向
法律层面的无细化规定指引、实际操作中的三性认定障碍,导致即时通讯证据作为独立证据的证明力在民事诉讼中受到弱化。结合我们的案例样本,这种证明力的降格体现在两方面:其一,认定为瑕疵证据。由于缺乏认证规则,即时通讯记录必须通过其他证据相互印证来证明待证事实,又或者认为其“证明力弱”而不予考虑。其二,对不同类型的即时通讯记录的证明力不作具体不加区分来认定。如根据注册户名不同,分为实名记录与匿名记录;根据内容是否加密,分为密文记录与明文记录;根据信息源多少,分为双信源记录及多信源记录;根据是否公证,分为有公证文书记录及无公证文书记录[9]。
  三、根源:属内差异导致的“二维独立”需求
上述困境的产生,是我国立法将即时通讯记录证据混同于一般证据必然导致的结果。尽管法律赋予了即时通讯记录作为独立证据的一种,但由于其特有的属内差异,我们认为该种独立是一种“相对独立”。
  (一)即时通讯记录证据的主、辅范畴
  即时通讯,系发讯人通过网络聊天工具在互联网或移动通讯网络向受讯人实时发送文本、图像和声音等信息的通讯方式。结合技术机理与现实变化,本文所研究的即时通讯记录为发讯人、受讯人通过共时通讯所形成的网上聊天记录,包括文字、音频、图像、视频的内容信息,及此过程中发生相关理财、支付、购物等社会活动的附属信息。那么当其作为证据使用时,我们可将上述数据分为两类:一为主体性证据,即系即时通讯消息,用户以打字方式或音频、视频录入智能终端;二为辅助性证据,为由智能终端自动生成,同步或定期存储于客户端的机读数据。
  (二)法律赋予的独立证据地位  
  在电子数据正式入法前,学界曾就其种类归属有不同观点。一是主张归类为“视听资料”。意指对“视听资料”作扩大性解释,是抓住电子证据可转化为“可读形式”(Readable Form),又兼其有以非文字符号形式存储在非纸质介质的特性。该观点一度为我国立法机关及司法机关接受并成为主流看法[11]。二是主张为归类书证。因电子证据多用其记载的内容来证明案件的特点与书证的本质属性更为相似[12]。我国在1999年的《合同法》中就表达了该种观点[13]。三是主张归类为物证、鉴定结论、混合证据处理,此为少数观点。四是主张为独立证据。2013年修订的《中华人民共和国民事诉讼法》在类型上终结了学说分歧,可以说立法最终认可了电子证据的独立证据说。在即时通讯记录方面,最高人民法院于2015年发布的《解释》则首度明确网络即时通讯记录的证据资格。
  (三)结构层面的“相对独立”
  证据结构,主要是指证据的内容结构,即证据内容的构成方式,或者通俗理解是证据信息之间的组合方式[14]。即时通讯记录证据信息都可转化为语言文字表达的证据元。通过分解该些证据元,我们发现其证据结构可以分为以下几种组合方式:(1)宾主式。前后对话证据相互依存。(2)呼应式。包括:递进关系,后证据元为前证据元基础上的深化;因果关系,前后证据元分别指向有因果关系的待证事实;时间关系,两个或两个以上证据元出现时间上的相继关系。(3)对偶式。以一个证据元作为基础信息,现相互印证,相互吻合的关系共同指向待证事实。(4)偶合式。证据元为无逻辑的随机对话。
  上述四种证据结构在即时通讯记录中以前三种居多,这是由即时通讯记录技术运用情况所决定的。首先,即时通讯记录对象相对固定,通讯也多存在双方之间。其次,即时通讯记录内容更具对向性,以发讯人与受讯人对话为主要内容。其三,即时通讯记录“不以固定符号、数据、代码抑或固定的顺序搭配”出现,在使用记录时需要对碎片化的信息进行提取。
  (四)认证层面的“相对独立”
  结构层面的“相对独立”,是指由于自身结构差异,该种证据的认证方法、认证程序、认证步骤、认证规则等必须区别于其他证据。在认证方法方面,即时通讯记录需要借助辅助性技术的认证方法先行完成法律认证以外的技术认证。在认证程序方面,法官必须针对记录中所呈现的社会关系弱联性、语言偏理性、人格虚拟化等问题构建多记录印证、高度盖然性的证明过程。在认证步骤方面,因即时通讯账号多以昵称出现,法官通常须确认账号真实性,才能进行合法性和关联性判断。在认证规则方面,区别电子数据交换等其他行业所有的标准代码,即时通讯的随意性需要有针对地构建鉴真规则等来进行认证。
  四、回归:法庭调查阶段的认证规则构建
  (一)即时通讯记录证据的可采性标准设计  

  1.最佳证据规则在“原件”问题上的借鉴。
  在我国现有的民事诉讼证据制度当中,法庭均要求当事人提供其出示证据原件。因循于此,便有了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十二条:“调查人员调取手机计算机数据或者录音、录像等视听资料的,应当要求被调查人提供有关资料的原始载体”,相对于这种“原始载体”,复印件则为“用有形载体固定或者表现的电子数据交换、电子邮件、电子数据等电脑储存资料”。正是对原件的刻板印象,为了解决原件进入法庭的问题,才会有公证鉴证的做法。
  与我国实务中原件的狭义理解形成鲜明对比的是美国的最佳证据规则。美国《联邦证据规则》第1001(d)条规定“文书或记录的原件(original)是指文书或记录本身,或由某人作成或签署的其意欲产生相同效力的任何对应物(counterpart)。电子存储信息的原件,是指表明准确地反映了信息的任何打印件或凭外观”。而该国《加利福尼亚州证据法典》更是对电子证据中的最佳证据规则使用进行细致全面的规定。法典第1500.5条对关于借助计算机或计算机可读存储介质而使用或存储的计算机信息或计算机程序的打印材料的可才行和相关证明责任进行了规定:(1)如果某一计算机信息或相关程序乃是借助该特定计算机或计算机的可读存储介质而生成或存储的,则应当采纳有关该计算机信息或相关程序的打印材料,从而用以证明存在该计算机信息或程序,而不必考虑最佳证据规则的规定。(2)对于特定计算机系统记录的计算机信息或相关程序以及其复制件。不得直接引用最佳证据规则来排斥其可采性。(3)对于特定计算机信息或相关程序的打印件,可以直接推定其能够准确表示其所要表达的该特定计算机信息或相关程序的内容。可见,适用最佳证据规则的美国法中的“原件”是一个宽泛概念,其为提高事实认定程序的准确性而存在。
  借鉴该规则,我们可以将可证明即时通讯记录内容的所有形式都纳入原件范畴,即包括除即时通讯记录缓存于数据终端的元数据本身外,由当事人制作的完全保全并准确反映记录内容的副本、复本等可读物。如若某一记录通过视频或数字介质生成并存储,则应当采纳有关该图像的电子打印材料。对于以视频或数字方式存储的图像的打印材料,应当推定其能够准确表达所要表达的图像。但该推定是一个仅能影响部分证明责任分配的推定。若参加诉讼程序的任意一方当事人能够提供证据证明该打印材料不准确,则由出示该打印材料作为证据使用的一方承担其证据可采性责任。
  2.鉴真规则在“三性”认定问题上的借鉴。
  鉴真规则旨在通过对实物证据同一性进行鉴别来考究出示证据与主张是否一致。美国《联邦证据规则》第901条的“鉴真要件”与902条的“自我鉴真”组成了该国的鉴真规则。之所以借鉴该规则,是由于其具有如下功能:一是鉴真规则规制了实物证据的准入问题。若一方举证与主张不服,该证据则应排除于庭审程序之外。二是鉴真规则的两步认证模式可避免证据规则在适用过程中的虚化。该两步法是:第一步对材料是否具备证据能力进行形式审查;第二步对证据是否具有证明力进行实质审查。
  (1)真实性认定。对通讯主体及通讯数据的真实性与同一性进行鉴真。即时通讯工具通常不需要严格的实名认证,并且可以尝试修改和抹去数据痕迹。在缺乏自认、证人具结的情况下,可结合同时段的日志、相册等互相印证来对即时通讯的实际主体进行鉴真。
  (2)关联性认定。若举证方能证明其所出示的证据指向其诉讼主张,那么这一证据便具备了与待证事实之间的关联关系。即考察证据与待证事实之间的关联是否真实存在,至于证据内容的关联性,则在其后对证明力的审查判断程序中伴随着对案件事实的查明,通过控辩双方充分的举证、质证互动来完成。
  (3)合法性认定。a.主体合法,是为合法主体所收集的电子证据。b.记录数据的取得合符法律规定,未以威胁、引诱、欺骗等手段,也不以侵犯公民人身权利或第三方权利等不法行为及方式取得。c.形式合法,包括记录获取、生成方式是否合法;保管链条是否合法;复件内容是否与原件一致。其中对保管链条的审查时为确保证据在获取、生成完毕到出示该段时间内,未经人为删减、篡改;对复件来源审查,是确保复件与原件的同质性,避免复件在复制过程中受到删减、拼接。
  (二)即时通讯记录证明力认定规则设计
    1.可受性判断。
  这是对即时通讯记录鉴真后的进一步辨认,具体而言为(1)记录是否全面反映信息并便捷地获得使用。(2)记录的形状与其生成、存储或传输时状态一致,或虽为复件等其他可读物也能准确反映其初始状态。(3)准确识别记录收发主体、收发时间。
  2.可靠性判断。
  判断即时通讯记录的可靠性,须考虑其生成、存储和传输方式、技术手段、运行程序等诸多因素是否保持了其初始形状。对记录可靠性推定做法可参考域外立法来进行摸索证明(Ausforschungsbeweis)。第一,确认记录运行的电子设备是可靠的。可供推定证据可由任何一方当事人提出,既包括生成记录和运行记录的特定电子设备系统。第二,确定记录提供或保存的主体不利于举证方的当事人。可供推定的证据从对方当事人手中获得,若该种记录不可靠则申请调取该证据的当事人即有可能之一其真实性,并推翻此推定。第三,确定记录生成或保存的整个过程正常。可供推定的证据是在主张该证据的当事人无法掌控生成过程的情况下由其他主题制作的记录,搜则可使用第一种情形下的推定。
  3.证明力大小判断。
  (1)公证记录的证明力大于非公证记录。除了一些传统公证手段,现国内外都兴起了“网络公证”手段,当然这并非意味经公证的记录不可推翻,从实践看,对记录收集过程进行公证的有效方法是开展网络公证。(2)在正常交往活动中制作的记录证明力大于为诉讼目的制作的记录。第一种记录数据倾向于类似英美法系中的业务记录,一般可推定属实。  (3)不利方保存的记录证明力大于由中立第三方保存的记录,由有利方保存的记录证明力最小[16]。(4)由核证程序产生的记录具有较高证明力。即记录证据也适用于我国《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十七条所规定的证明力大小标准。
  结    语  
  如今网络技术已经改变了大多数人的生活及交易习惯。然而,我国在证据法律制度的建立上存在较大的滞后。因此,充分运用现有框架与空间,修复目前电子证据证明环节缺失的部分,其意义是不言自明的。
(作者单位:广州市荔湾区人民法院)
责任编辑:孙欣


 

  [2] (案例)详见广东省茂名市茂南区人民法院(2016)粤0902民初3027号民事判决书。
  [3] (案例)详见广东省江门市新会区人民法院(2016)粤0705民初1445号民事判决书。
  [5] 该学说源于台湾士林地区走私案,被告人于庭上否认其行为为走私行为,称其在公海捕鱼时有匪船靠近,海贼抢走渔获后将一千盒走私烟作为强迫交易物品。法院最终无法证明被告人抗辩事由不存在而判决无罪。现“幽灵抗辩”多指在形式诉讼中,被告人为减轻或者免除形式责任而提出的,类似幽灵一般难以查证的辩解。
  [6] 冀宗儒、钮扬:《论民事诉讼中电子数据的运用规则》,载《证据科学》2016年第4期。
  [8] 参见[英]哈特:《法律的概念》,张文显、郑成良、杜景义、宋金娜译,中国大百科全书出版社1996年版,第22-128页。即便是最严格与最严谨的传递人们行为准则的立法条款也会出现不确定性即核心涵义与边缘涵义间的。
  [9] 陈浩:《即时通讯记录作为证据的司法认定研究》,载《证据科学》2017年第25卷(第一期),第63页。
  [11] 北京市高级人民法院在《关于办理各类案件有关证据问题的规定(试行)》第3条第7项“3.证据的种类有:……⑦视听资料(包括录音录像资料和电子数据交换、电子邮件、电子数据等电脑贮存资料)。”,该规定于2001年10月1日起试行。
  [12] 1982年欧洲理事会《电子处理资金划拨》报告认为电子证据划入书证更符合其特点和国际规范。
  [13] 该法第11条明确规定:“书面形式是指合同书、信件及数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换及电子邮件)等可以有形地表现所在内容的形式。”
  [14] 袁宗评:《证据结构研究》,载《中国刑事法杂志》2007年第1期。
  [16] 汪振林、畅君元、赵长江:《电子证据学》,中国政法大学出版社2016年版,第308页。

 

 

 

 

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