刑事被害人过错认定研究

作者:于飞  信息来源:本站  发布时间:2018-03-15  浏览次数:2569 [打印此页 关闭此页]

刑事被害人过错认定研究
于飞

  我国现行刑法并未对被害人规定一个明确的概念,所以关于被害人的界定尚未有一个统一的权威界定。一般认为,刑事被害人是指因犯罪行为所造成的损失或损害即危害结果的承担者。当前对刑事被害人过错的认定存在一定的分歧,本文由此切入分析刑事被害人过错的特征及其认定标准和依据。
  一、刑事被害人过错的特征  
  司法实践中,被害人过错的表现形式复杂多样,包含着许多主客观组成要素,并非都具有刑法学上的意义。笔者认为,可以作为刑法学意义上的被害人过错应当具备以下三个特征: 
  (一)不当性  
  被害人过错的不当性,也可以理解为应受责难性,指的是被害人的行为(包括事前的先行行为和案发时的行为),不符合现行法律的规定或者正常社会规范,或与社会主流价值观相背离。对不当性的判断应该仅仅从被害人的行为出发进行的判断,与被害人本身是否适格无关。被害人实施了具有不当性的行为,仅仅因为主体条件不适格而最终不能认定为被害人实施了过错行为的,不能因此而否定被害人行为的过错性。比如,不具有刑事责任能力的精神病人,在实施了违法行为的情况下,不能因为其无需承担责任,而否定其行为的过错性。如果因为被害人自身的原因,而否认被害人过错的存在,对界定和判断犯罪人的刑事责任,从而正确地量刑是很不科学的,也有违有利于保护被告人的刑诉法基本原则。
被害人先行不当行为侵害的对象包括人身、财产、人格等权利和利益,通常是被告人本人的权益,还可以扩大到被告人的配偶、亲友等有密切关系的人。如果被害人侵犯的是被告人的不法利益,则不应影响对被告人的量刑。例如,甲乙因盗窃分赃不均产生争执,在争抢过程中甲将乙打成重伤,则不成立被害人过错。此外,对于被害人侵犯社会公共利益或不特定第三人合法权益的情形,如被告人在抓捕小偷的过程中将小偷打成重伤,基于鼓励见义勇为、弘扬社会正气的目的,也应当认定成立被害人过错。 
  也就是说,被害人主观上出于故意或过失的心理,在犯罪行为发生之前,先行实施了违反法律法规、道德规范和公序良俗,损害被告人的正当法益或社会公共利益的不当行为。该不当行为的恶劣程度(即对法律、法规、伦理、道德和善良风俗的背离程度)应当达到一定的要求。例如,被害人保管财物不当或者故意炫耀财富的轻微不当行为,就不应成为影响被告人量刑的情节。又如,被害人与被告人的配偶发生不正当关系,引发被告人对其进行报复或勒索钱款,或者被害人长期实施家庭暴力,引起家庭成员的暴力反抗,被害人之前的行为就可认定为不当行为。 
  (二)关联性  
  关联性是指被害人的过错与犯罪人的犯罪行为,二者之间具有某种因果关系,或者说关联性。即被害人的先行不当行为与犯罪行为之间存在关联性。对关联性的判断,应当严格把握。原因在于:其一,二者之间必须存在客观上的关联性,也就是说,被害人的过错是犯罪人的行为产生、形成和发展的诱因之一,二者应当具有因果关系。被害人虽然具有一定的过错,但如果尚未被犯罪人发觉或对犯罪人的犯罪行为未起到任何作用时,就应当对这种关联性予以否认,并进而对被害人过错予以否定。其二,犯罪人的犯罪行为与被害人的过错二者之间存在时间上的承继性。否则,将有可能导致对被害人过错的认定范围过于宽泛。
  同时,作为量刑情节的被害人过错行为应该与被告人的犯罪行为在原因或者结果方面存在一定的关联,毫无关联时则对被告人的量刑不产生影响。这种关联性包括两个方面。一是“利益关联性”,是指被害人不当行为侵害的正当法益或者社会公共利益与被告人相关,并且足以引发被告人的报复行为,如本人或其近亲属遭到伤害;社会公共利益虽与被告人本人的直接关联度不大,但基于弘扬正气的目的,使得该情形下对关联性的要求可以适当降低。二是“时间关联性”,是指不当行为发生时间与犯罪行为发生时间间隔较短。必须注意的是,不当行为与犯罪行为的产生之间并不要求具有必然的因果关系,只要存在一定的关联性即可影响量刑。 
  (三)针对性
  针对性是指只有存在犯罪行为所指向的对象,才能被认定为被害人过错存在的特征。被害人行为的表现形式可能会有很多种,但不是说只要有被害人实施了不当行为,就会引发犯罪人实施犯罪行为,或者成为犯罪人实施犯罪行为所指向的对象,只有那些足以引起犯罪人犯罪行为所指向的对象的行为,才有可能会被认定为被害人过错。比如,被害人可能在案发前实施了针对犯罪人的挑衅行为,但这种挑衅行为并不足以成为犯罪人实施犯罪行为的诱因,也不会激化犯罪人与被害人之间的矛盾,此种情况下,就不能认为被害人有过错。只有当被害人的挑衅行为足以使犯罪人产生犯意,实施针对被害人的犯罪行为时,才能成为刑法学意义上的被害人过错行为,从而对犯罪人的量刑产生影响。
  二、刑事被害人过错的认定标准  
  (一)域外被害人过错的认定标准的理论流变及评析

   长期以来,国外刑法理论一直以来将被害人过错作为法官意识中的酌情减轻因素的重要内容,因而导致对其研究局限于辩护的事由。例如,德国帝国法院认为:“被害人存在共同责任的场合,虽然不能取消行为人的责任但能够使其明显减轻。”然而,在最新的理论动向中,对作为辩护理由的被害人过错的认定存在较大的变化。
  1.抗辩事由补充说。该种观点认为,只有满足以下四个要件才能成立被害人过错,即“首先,被害人实施了充足的过错行为;其次,被告人并未打算犯罪;再次,被害人的行为导致了被告人实施了被指控的犯罪;最后,被告人的适当防卫决定了其刑事责任的轻重。”该种观点存在以下的不足:首先,判断标准存在不明确性。其次,不当地缩小了被害人过错的成立范围。最后,导致某些判断结论的不合理。
  2.有条件的权利平衡说。该种观点认为,任何权利都是有条件的,而相互之间的权利能够达到某种平衡。该说存在以下的问题:首先,如何把握权利的平衡点,充满了模糊。难道只有在法定的权利被侵犯时才需要寻找权利的平衡点吗?这是该说没法解决的问题。其次,导致结论处理的不正确。
  (二)我国被害人过错的认定标准的理论流变及评析  
  我国对于被害人过错认定标准的探讨也充满了诸多争议,大致看来则存在以下几种观点。
  第一种观点认为,应当以被害人过错的特征来进行具体的判断。然而在其内部又存在不同的认识,例如,有学者认为,被害人过错的特征主要包括以下的内容:过错的客观性;行为的不良性;自身的被害性;时间的确定性;评价的基准性。当然,对于这种观点,有学者批判认为,以“客观性”以及“时间的确定性”为特征对于认定被害人过错没有实际意义,任何人的行为都是客观存在的并且有时间的确定性。因而,其主张被害人过错的特征应当限于以下三个主要的特征:“被害人行为的不当性;被害人行为与犯罪行为人的犯罪行为的关联性;犯罪行为的针对性。”然而,该种观点存在以下的问题:首先,由该判断标准得出的结论可能存在不妥。总体上来看,该标准主要是基于客观上的考量,而缺乏主观上的判断,如果没有主观的因素,那么将会导致将一些没有主观过错的“意外事件”以及“不可抗力”等行为也被包含进来,但是根据我国刑法的规定,即使在该类事件中,被害人也存在过错,那么根据我国刑法的规定,也不能对行为人追究刑事责任。其次,将犯罪行为的针对性作为其标准有失妥当。在该论者看来,之所以探讨行为的针对性是因为过错行为比比皆是,所以必须有针对性的将其放入具体的案件中才有意义。
  第二观点立足于限定被害人过错作为辩护原则在司法实践中的泛滥,从而主张应当采取以下的认定标准,“只有被害人的行为突然、强烈地刺激被告人,使其失去控制,才可认定被害人过错成立。”为了进一步限定范围,该学者进一步主张,首先被害人致使被告人失去自我控制能力的行为在性质上是非法行为,其次,被害人的行为必须使被告人的行为产生即时的、突然的激愤,失去自我控制。显然,这种观点存在以下问题:首先,存在过于缩小被害人过错成立范围的嫌疑。其次,该种观点容易将被害人过错与激情犯罪等同,不当的混淆了两者之间的判断。
   第三种观点主要从三个方面把握被害人过错的成立要件。“首先,从主体方面来看,认为被害人过错中的主体至少是与被害人有直接利益关系的人;其次,被害人的过错与事件的发生之间存在因果关联;最后,被害人的过错必须达到一定的程度方可。”然而,从其判断标准中可以明确其对如何判定被害人过错并无多少实质性意义,主要理由如下:第一,将主体限定的做法并未能起到限定处罚范围的目的。就司法实践中发生的被害人过错的案件而言,必然是与被害人存在利益相关的主体;第二,被害人的过错达到一定的程度实质上也是隐含在其成立的要件之内,也就是说,只有达到一定程度的被害人过错才能成为行为人减轻或者从轻处罚的事由。因而从整体上来说,上述标准不仅难以把握,而且还存在过分限定的嫌疑。
   综上,刑事被害人过错有多种情况,在被害人过错的认定标准上,笔者认为,一般要综合考虑被害人对法律规范、伦理道德、善良风俗的背离程度,以及促使被告人实施加害行为的关联度进行认定,有时还应当结合被害人、被告人平时的表现进行评价。被害人的过错程度,一般可以分为明显过错、一般过错。明显过错一般是指被害人对犯罪人实施了违法犯罪行为,或者严重的违背道德行为,常人难以容忍,从而激发被告人实施故意杀人、故意伤害等暴力犯罪。比如,被害人长期实施家庭暴力,虐待家庭成员,激起家庭成员杀害被害人。一般过错是指被害人对激化矛盾具有一定的过错,对被告人实施加害行为具有一定的影响,但在故意杀人、故意伤害等案件中,被告人的主观能动性还是占主导地位,由于案件情况各有不同,要做到整齐划一界定不现实,还是要结合具体案情具体分析。
  三、刑事被害人过错的认定依据
  判断被害人行为是否构成被害人过错,就是判断被害人行为是否足以使社会降低对行为人实施合法行为的期待,也就是判断行为人在遭受被害人行为的攻击或者挑衅以后实施的不法行为,是否具有可宽恕性。需要说明的是,虽然合法行为不可期待,犯罪行为可被宽恕,在大陆法系或者英美法系可能是行为人无罪的理由。但是在我国,可被宽恕只能作为量刑情节存在,只能影响行为人责任的轻重,而非责任的有无。在司法实践中,法官认定被害人过错时通常需要确定两个问题:一是行为人是因遭受被害人行为的挑衅或者刺激而失去自我控制实施不法行为。二是被害人行为的挑衅或刺激足以使一个合理人实施与行为人相同的行为,难点在于行为人被激怒到何种程度才可降低对其实施合法行为的期待?笔者认为,判断行为人对于被害人行为做出的回馈反应是否符合社会期待,首先需要判断被害人行为的不当程度,其次要看被害人行为的不当程度与不法行为危害程度的差异。根据笔者的归纳和分析,具体的司法实践中主要采用以下四种依据来认定被害人过错。
  (一)被害人行为违反法律层面的义务
  从统计情况来看,在被害人行为违反法律层面义务的案件主要分为两类:一类是被害人没有实施暴力行为,但是其违反了婚姻法上的夫妻忠诚义务,民法上的契约义务等法律层面的义务。将此类行为认定为被害人过错的理由在于,法律在规定义务的同时也规定了未能履行义务的惩罚方式。这就意味着法律对于违反义务的行为持不予容忍的态度,又因为法律代表社会公众,至少是社会多数人的意志。所以可以认定,社会普遍认为这种违反法律层面义务的行为是不能容忍的。据此,若被害人违反法律层面义务的行为侵犯了行为人的合法权益,在一定程度上可以降低对行为人实施合法行为的期待,或者说行为人因此被激怒并失去控制而实施不法行为,在一定程度上是可以获得宽恕的。但是,由于违反义务的程度和原因存在差别,因此在认定时也应进行甄别衡量。以拖欠还款为例,被害人长期恶意拖欠并且态度恶劣,行为人因此被激怒而实施不法行为的通常可以从轻处罚。被害人因客观原因无法还款,而提出合理延期还款请求时,行为人无理拒绝并实施不法行为,则通常无法获得从轻处罚。实践中还有一种情况是,行为人杀害了配偶的情人,这种情况如何处理?笔者认为,在这类案件中要根据被害人是否明知自己侵害他人的夫妻关系而区别对待。如果被害人知道与自己保持密切关系的人已经结婚,那么至少属于故意破坏他人夫妻关系,属于违反具有极高社会认同度的道德准则,构成被害人过错。如果被害人确实不知道与自己保持密切关系的人已经结婚,纯属遭受蒙蔽,则不能认定为被害人过错。
  第二类就是被害人先行实施暴力行为。行为人因被害人实施暴力行为而实施不法行为,可能是防卫行为,也可能仅是存在被害人过错的犯罪行为。区分二者的关键在于两点:第一是被害人实施暴力行为与行为人实施不法行为的时间间隔;第二是被害人暴力行为的暴力程度与行为人不法行为的暴力程度的差别。首先,如果行为人是在被害人实施暴力侵害行为之后一段时间才实施不法行为,则不具有防卫性质。其次,如果行为人是在被害人实施暴力侵害行为以后立即反击,则需要判断双方行为暴力程度的差别。当行为人行为与被害人行为的暴力程度大体相当时,成立正当防卫。如行为人持刀反击被害人的持刀攻击行为,当行为人行为的暴力程度远大于被害人行为的暴力程度时,成立防卫过当,如行为人持刀反击被害人的持棍攻击行为。但是当二人行为的暴力程度悬殊到一定程度,以致难以看出行为人具有防卫意图时,就只能认定被害人在案发起因方面存在过错。如行为人仅因被害人掌掴其一记耳光而拔刀戳刺被害人致其死亡。
  (二)被害人行为违反道德准则  
  从统计情况看,被害人行为违反道德准则的案件中,法院通常不会在裁判文书中明确表述为被害人存在过错,而仅是表述为事出有因、被害人行为确有不妥等这类模糊表述的存在。一方面是由于被害人过错存在程度差异,法官意图通过不同的表述方式体现被害人过错的不同程度,另一方面是由于道德标准相对多元,有时合议庭法官对于被害人行为是否构成过错难以取得一致意见,但均认为其行为存在不当。出于稳妥考虑,未在判决书中明确表述为被害人过错。如李某某故意杀人案中,李某某在向被害人表白之前一直对其予以资助,表白遭拒后就不再与其联系并停止对其经济资助,但是被害人又向李某某借钱,后李某某发现被害人实际已与他人建立恋爱关系,将被害人杀害。辩护人提出被害人利用李某某的感情骗取钱财,存在过错,被告人也提出自己是因被欺骗,被利用才愤而杀人。被害方的诉讼代理人则提出,李某某给钱是自愿的,同意借钱也是自愿的,被害人不能因为接受李某某钱财就必须与其建立恋爱关系。双方产生分歧的原因主要在于道德立场不同。
  笔者认为,社会容许道德多元,是指某些人群所持有的与社会主流不同的边缘性道德选择,只要不损害其他人的权益,都应当得到社会的容忍和尊重。此处的权益应当作广义理解,不仅包括有形的利益,也包括合理的期待。法律视野中的人是普通人,社会交往领域中的人也是普通人,普通回报也是社会所期待的。“无功不受禄”、“礼尚往来”等社会俗语体现的就是这个道理,这就要求人们在做出自己的行为选择时,不能违反他人都是利己主义者的社会预期,在明知行为人确有所图的情况下,接受行为人付出而不考虑行为人要求回报的合理预期有违社会普遍期待,如若此类行为长期存在致使行为人情绪失控,一定程度上可以降低社会对于行为人不实施非法行为的期待。虽然不能否认有些人员是利他主义者,但是法律不能以此类人群的道德选择作为认定标准。在被害人违反道德准则的案件中,还有一种情形就是被害人同时与包括被告人在内的数个人建立恋爱关系,被告人因此杀害被害人。这类案件同样存在被害人过错,是否有违他人合理期待的问题,按照当前我国一夫一妻制的婚姻制度,谈恋爱作为婚姻的前奏,一对一的谈恋爱模式符合社会的普遍期待,如果同时和几个人建立恋爱关系,就会破坏行为人的合理期待,构成被害人过错。
  (三)被害人行为激化双方矛盾
  从统计情况看,在被害人与被告人已经产生矛盾的情况下,如果被害人的不当行为激化双方矛盾致使被告人采取不法行为的,也可能构成被害人过错。在这类案件中,判断被害人行为是否构成被害人过错的关键在于,被害人提出的要求、实施的行为是否严重不当以致双方关系严重恶化。以激化矛盾为表现形式的被害人过错,与单方面引起犯罪行为的被害人过错二者的区别在于:前者不以被害人对被告人的侵害为前提,而是在发生纠纷以后由于未能妥善解决,双方的矛盾在一定条件下恶化,而在这个矛盾发展过程中,被害人有一定责任。
  为了明晰对激化矛盾负有直接责任的概念,最高人民法院曾发布刘某某故意杀人案作为指导性案例。在这起案件中,被告人刘某某与被害人因琐事发生争执扭打导致双方均有轻微伤,在后续治疗过程中,被害人要求刘某某承担全部医疗费,并不断纠缠威吓刘某某,刘某某持刀杀害被害人并企图自杀。在这起案件中,被害人行为因激化双方矛盾构成被害人过错。最高人民法院公布的这起案例比较典型,就司法实践来看,出现较多的是双方因琐事产生矛盾后,被害人的行为激发行为人实施严重暴力行为的案件。在这类案件中判断被害人行为是否构成被害人过错,需要注意两个方面:第一方面是被害人的行为是否确实存在不当。如果被害人提出的要求或者实施的行为合法合理合情,即使行为人确实因此而激怒并实施不法行为,也不能认定为被害人过错。如一起故意杀人案件中,被害人与被告人系母子关系,两人因房产问题产生纠纷,被害人要求诉诸法院解决争端,被告人认为此举会导致家丑外扬而心生愤恨,将被害人杀害。辩护人提出被害人没有设法通过协商手段解决家庭内部问题,而是要求提起诉讼,对于激化双方矛盾具有一定责任。这种辩护理由是没有任何根据的。第二方面是被害人行为不当程度与被告人行为不当程度的对比,司法实践中广泛存在被害人与行为人因琐事纠纷发生角争执以后,被害人先行实施推搡等轻微暴力行为,致使行为人实施暴力程度较高的行为,如掌掴耳光、挥拳击打等,最终导致发生严重伤亡结果的案件。对于这类案件,法院通常不会认定被害人存在过错,主要理由是,面对同等侵害程度的行为,社会普遍期待用同等侵害程度的行为进行反击,虽然被害人对于行为人的一般性谩骂行为使用推搡行为还击超出了“动口不动手”的界限,但是由于推搡通常不会给对方造成伤害,因此推搡与一般性谩骂行为处在同一层面,掌掴、拳击等暴力程度较高的行为则处在更高层面。基于上述对于一般性谩骂行为采用推搡等行为还击并未超出合理期待,但是对于推搡等行为采用掌掴、拳击等行为反击则属于超出合理期待。故被害人对于行为人的一般谩骂行为实施推搡等行为,行为人因被害人的推搡行为实施掌掴、拳击等暴力程度较高的行为致使被害人伤亡时,不应认定被害人存在过错。
  (四)被害人先行言语挑衅
从统计情况来看,辩护人以被害人过错作为辩护理由,法院未予采纳的情况有很大部分出现在被害人先行言语挑衅的案件中。这可能是被害人过错的概念不清晰,导致我国的司法实践在认定被害人过错时持比较保守的态度,只有在被害人行为违反法律层面义务,或者具有极高认同度的道德准则,先行实施暴力程度较高的行为时,才认定为被害人过错。在被害人违反一般道德准则,先行实施轻微暴力行为或者先行言语挑衅而引发严重暴力行为的案件中,是否认定被害人过错通常存在争议。社会普遍期待要以谩骂或者推搡等暴力程度很低的行为应对谩骂行为,如果超出这一限度实施不法行为,则被告人的行为就是案发的主要原因,被害人的行为不会构成被害人过错。
  然而,在理论层面需要讨论的问题是,在被害人具有特殊状况时,是否要重新审视被害人挑衅的严重性以及行为人反应的合理性?例如1954年英国的Bedder案,十七岁的被告人Bedder被诊断为性无能,在被妓女嘲笑时失去自制将其杀害。法官在审判过程中告知陪审团被告人性无能是不相关事实,指示陪审团不要考虑,被告人上诉声称自己是性无能患者而比较敏感,妓女的嘲笑对其是极为严重的冒犯。上议院驳回被告人上诉,但是该判决在社会引起人们的普遍反对。 有学者认为,判断行为人因被害人的言语挑衅而实施不法行为是否合理时,需要考虑两个因素:第一个因素是要考虑是否存在特殊原因致使挑衅对于行为人的严重程度明显重于普通人,主要指行为人具有不同于普通人员的特殊特征,如信仰、疾病等。第二个因素是要考虑是否存在导致行为人的控制能力显著低于普通人的因素,主要包括年龄或者精神障碍等。即行为人提出某些挑衅言语,对其的严重程度明显重于其他人,并能提供合理理由,则可以采信并以此作为从轻处罚的理由。对于行为人仅是提出其自控能力低于其他人的情况,笔者认为,应当从刑事责任的概念出发界定被害人过错,被害人行为使社会降低对行为人实施合法行为的期待时,构成被害人过错。在双方已经存在矛盾时,被害人对行为人实施威胁恐吓、无理纠缠,或者针对被告人的一般性言语辱骂行为,使用暴力程度较高的行为予以反击导致行为人实施不法行为时,由于有违社会的合理期待,可以认定为被害人过错。在双方本没有矛盾,但是被害人先行言语挑衅的,则要综合考虑行为人的特殊人格特征以及言语挑衅的严重程度,由此综合认定是否存在被害人过错。
(作者单位:省法院刑一庭)
责任编辑:孙欣

 


  [1]【德】耶塞克.魏根特:《德国刑法教科书》,徐久生译,中国法制出版社2001年版。
  [2]张智勇、初红漫:《被害人过错与罪刑关系研究》,中国政法大学出版社2013年版。
  [3]尚闯:《论被害人过错的性质及其成立要件》,载《安徽警官职业学院学报》2014年第3期。
  [4]姜良浩:《被害人过错责任制度之构建》,载《江西警察学院学报》2014年第5期。
  [5]李洁晖:《被害人过错对定罪量刑的影响》,载《法律适用》2016年第5期。

 

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