指导性案例的司法价值皈依

作者:赵璐璐  信息来源:本站  发布时间:2018-02-08  浏览次数:822 [打印此页 关闭此页]

——基于指导性案例司法适用的实证分析
 

  在我国法治建设从立法时代向司法时代趋变的进程中,案例制度变革无疑是其中最活跃的成分。随着国家法律体系的全面建立,制定法与其变动不居的调整对象之间正不可避免地形成一种内在的紧张关系,从根源上看,这也是规范理性对规范对象实施抽象化、统一化处理的必然结果。作为社会主义法治国家,我国的指导性案例与英美法系的判例、大陆法系的司法案例存在明显差异。从司法实践来看,我国的指导性案例一般由下级法院归纳总结,报送最高人民法院遴选后整理公布,指导性案例既是归纳的重点又是演绎的起点,其司法适用既需要法院系统自下而上的反馈,也离不开从上至下的推进。
  作为我国审判方式深层次改革的探索成果,指导性案例肩负着消除当下成文法危机的重任。从司法实践来看,由于指导性案例尚存在法律效力局限、适用机制空泛、保障体系缺位等问题,其司法实效与设计价值之间仍存在较大差距。本文以北大法宝法律专业数据库为参考数据库,通过对指导性案例的司法适用现状进行实证分析,在厘清指导性案例设计价值与司法实效的“应然”与“实然”基础上,全面检视与吸纳本土法治资源,以构建指导性案例的司法适用机制为核心,为其亟待凸显的司法实效探寻一种本土式的实现进路。
  一、切片与检视:指导性案例的司法适用现状
  在指导性案例的宏观运作层面,指导性案例的遴选与发布制度已渐趋成熟,而与之相配套的应用机制则尚需进一步健全。最高人民法院从2011年开始发布指导性案例,截至2017年6月,累计发布16批共87个指导性案例。为推进与规范指导性案例的司法应用,最高人民法院相继在2015年、2016年印发《〈最高人民法院关于案例指导工作的规定〉实施细则》、《人民法院民事裁判文书制作规范》。
  (一)微观扫描:指导性案例的静态体制
  1.指导性案例的适用类型。
在最高人民法院已发布的16批共87个指导性案例中,所涉案件类型主要包括民事类、刑事类、知识产权类、国家赔偿类和执行类(见图表1)。其中,民事类案例共32个,涵盖合同纠纷、公司纠纷和侵权责任纠纷等案由;刑事类案例共15个,涵盖故意杀人罪、抢劫罪和盗窃罪等案由;行政类案例共14个,涵盖行政许可、行政征收和行政处罚等案由;知识产权案例共17个,涵盖商标权、著作权和专利权等案由。另外,执行类案例共6个,国家赔偿类案例3个。


图表1    指导性案例所涉案件类型

  2.指导性案例的适用规范。一方面,确立指导性案例的检索方式。根据指导性案例的编制规定,指导性案例由标题、关键词等七部分组成,其中,“关键词”的设计功能是将案例进行类型区分,方便适用时进行快速检索。在最高人民法院已发布的87个指导性案例中,每篇有3—7个关键词,共计271个关键词,出现次数较多的一般为“民事”、“刑事”等概括性通用词汇,直接反映案件核心内容和法律适用问题的词汇较少;另一方面,明确指导性案例的援引方式。根据案例适用规范,在裁判相类似案件时,已列明案例编号和裁判要点的指导性案例可作为裁判理由在文书中引述,但不可以直接援引作为裁判依据。
  3.指导性案例的适用内容。指导性案例的具体指导内容可分为实体性指导和程序性指导,对应着司法适用过程中的实体性援引和程序性援引。在现有的87个指导性案例中,以裁判要点为区分标准,可归属为实体性指导案例的共有79个,占比90.8%;可归属为程序性指导案例的共有8个,占比9.2%,在为数不多的程序性指导案例中,6个为民事诉讼程序问题,2个为行政诉讼程序问题,其他类型案件尚未涉及(见图表2)。

 

图表2    指导性案例的适用内容


  (二)宏观透视:指导性案例的动态适用
  1.指导性案例的司法适用数量。当前,指导性案例的发布频率正随着案例指导制度的推进而不断提高,但其司法适用现状尚不理想。截至2016年12月31日, 在最高人民法院已发布的指导性案例中,已被司法适用的为37个,占比48%;尚未被司法适用的为40个,占比52%,即实际司法适用的指导性案例数量尚不足一半。在适用频率上,37个已应用于司法实践的指导性案例共形成549个应用案例,适用次数最高的4个案例分别为指导案例24号(193次)、指导案例15号(55次)、指导案例23号(43次)、指导案例9号(35次),其次为适用次数在10次以上30次以下的有11个案例,另外尚有22个指导性案例适用次数不足6次,指导性案例的适用频率差异较大(见图表3)。


  2.指导性案例的司法适用方式。一是在适用主体方面,指导性案例的司法适用主体包括法官、原告、被告、公诉人等,而法官主动适用的比例偏小:根据37个已应用于司法实践的指导性案例形成的549个应用案例, 法官主动适用的为141个应用案例,占比约26%;非法官主动适用的为408个应用案例,占比约74%。二是在适用要素方面,作为指导性案例核心的裁判要点援引次数较小:发布主体被援引频率为516次,占应用案例总数的94%;指导案例编号被援引频率为366次,占应用案例总数的67%;裁判要点被援引频率为188次,占应用案例总数的34%。三是在适用表述方面,指导性案例应用表述方式不一:明示援引共190个案例,占比35%;非明示援引共359个案例,占比65%。在明示援引的190个案例中,同时引述案例编号和裁判要点的共64个,占比仅34%,其他引述共126个,占比为66%。
  3.指导性案例的司法适用效果。为确保数据的准确性,指导性案例的司法适用以明示适用的案例为样本,效果分为予以参照和未参照。根据37个已应用于司法实践的指导性案例形成的549个应用案例, 明示适用的有190个。在法官主动适用的141个案例中,予以参照的131例,占比93%;未参照的10例(其中未参照8例,未说明2例),占比7%;在法官被动适用的49个案例中,予以参照的18例,占比37%,未参照的31例,占比63%。因此,法官主动适用的指导性案例参照率较高,被动适用的指导性案例参照率较低(见图表4)。

图表4    指导性案例的司法适用效果

 

 

  二、溯源与反思:指导性案例司法价值的脱轨
  立法是一个“逼近完美而又无法达到完美的过程”,案例指导制度正是基于制定法固有的局限性、抽象性和滞后性等缺陷而应运而生。我国的指导性案例是司法改革创新的重要举措,肩负着消除当下成文法危机的重任,是深化司法经验、统一司法应用、提升司法质量的重要途径,凝聚着维护司法公正的核心要义。在我国当前的司法实践中,指导性案例因契合民众对法律的期望而取得了突出的成效,但其在司法适用机制方面的缺漏阻却了司法价值的充分释放,亟待梳理与反思。
  (一)开宗明义:指导性案例的价值指向
  1.填补法律空白。
在我国的司法实践中,由于成文法内容与范围的局限性,科学合理运用指导性案例填补成文法调整范围的空白与模糊部分正凸显着指导性案例的核心价值。在适用过程中,指导性案例“不是为了实质合理性而放弃形式合理性,而是在法律形式合理性呈现出‘开放结构’的特点时,在‘空缺地带’之处用实质合理性来进行填充。” 在“填充”价值的释放过程中,指导性案例对成文法渊源地位不会产生“非分之想”,其逻辑在于指导性案例的适用核心在于司法实践中的法律规则和司法惯例,涉及的范围也仅限于成文法空白与模糊的领域。
  2.指引法义初衷。在实现法义初衷的过程中,既包括法律被主动援引,也离不开司法实践中的适法选择。法律适用的选择是通向法律本义的重要步骤,需要较高的适法水平,“法律适用是一种对向交流的过程,于此,必须在考虑可能适用的法条之下,由‘未经加工的案件事实’形成作为陈述之终局的案件事实,同时也必须在考虑终局的案件事实之下,将应予适用的规范内容尽可能精确化。” 在司法实践中,指导性案例指引下的适法选择可以引导相同或者相类似案件审理与裁判结果在时间、地点与对象的同一性,最大程度统一法律适用,维护司法的公正性。
  3.厘正法律本义。成文法律的本义受其内容概括性与抽象性的桎梏,需要深入释明条文来透析。在厘正法律本义的过程中,指导性案例既是透析法条的核心工具,也是法律解释的重要产物。指导性案例的重要价值就在于主动对法律本义的精准释明,“从本质上说,由普通法先例中获得的规则甚至比从制定法或法典中发现的最具体的法律概念还要细致。” 在司法实践中,成文法的价值指向与细节阐释都离不开对法律本义的理解与掌握,厘正法律本义是适用法律的前提与基础。在这个意义上,我国指导性案例的重要价值在于帮助适法者主动去探究法律本义,从消极服从法律向主动适用法律转变,进而理解并接受法律裁判结果,真正实现法律效果与社会效果的有机统一。
  4.投射法律价值。在司法实践中,指导性案例作为衡平器,正是通过对具体个案的处理,根据相同或相类似案件同样对待的原则总结出符合本土特色的司法适用体制,将抽象规则与个案特点有机结合。同时,指导性案例在总结抽象规则以保证普遍公正的过程中,还以个案方式向社会提供形式确定性的公正,使民众在法律和理性的指引下自觉主动维护法律的公正性,进一步升华法律的公正价值。
  (二)疑似之间:指导性案例的司法偏离  
  1.指导性案例的效力定位不明。作为成文法国家,我国采用指导性案例的概念,以示与作为法律渊源的判例的区别。 在效力定位上,根据《最高人民法院关于案例指导工作的规定》,指导性案例在人民法院审理类似案件时“应当参照”。从条文理解,“应当”属于一种硬性的要求,“参照”又赋予指导性案例一种软性的效力,其意义存在内在矛盾性。另外,关于指导性案例的效力问题,理论学界与实务界同样意见不一。
  2.指导性案例的创设规定不清。我国指导性案例的创设规定尚不够清晰,存在准入标准和创制程序过于抽象和宽泛等问题。根据相关规定,指导性案例应当是裁判已经发生法律效力,并符合其他条件的案例,主要包括:(一)社会广泛关注的;(二)法律规定比较原则的;(三)具有典型性的;(四)疑难复杂或者新类型的;(五)其他具有指导作用的案例。”在上述表述中,除“裁判已经发生法律效力”是比较明确的标准外,其他几项诸如“社会广泛关注的”、“具有典型性的”等均属宽泛和抽象的概念,难以清楚界定。我国当前的司法案例数量众多,如果指导性案例的创设规定不清,将不利于案例的甄别与遴选,给指导性案例的司法适用增加难度。
  3.指导性案例的适用水平不高。指导性案例的价值需要通过司法适用来体现,但司法实践中指导性案例的适用水平偏低,制约了指导性案例的司法价值发挥。一方面,区分与推理技术低下。根据《〈最高人民法院关于案例指导工作的规定〉实施细则》的规定,应当参照的与目标案件“相类似的”指导性案例。因此,区分与推理是对类似案件判断的基础性要求,必须依程序先将案件进行有效区分,再将指导性案例和目标案件进行严格对比,才能有效提升指导性案例的司法适用质量。但现有规定对区别与推理技术缺少统一的操作规范,实践中也未形成有效的成熟技术。另一方面,指导性案例的适用方式不规范,《〈最高人民法院关于案例指导工作的规定〉实施细则》对指导性案例的援引有个别规定,主要集中在对裁判文书裁判理由部分。在司法实践中,指导性案例的援引尚存在着不规范、不统一的问题,对指导性案例的七要素援引较混乱,同时对指导性案例过多的隐性援引在一定程序上也放大了裁判者的自由裁量权,不利于司法裁判的监督。
  4.指导性案例的保障机制不全。当前,我国的指导性案例的配套保障机制尚不完善:一方面,指导性案例无自身的新陈代谢体系,案例的准入、修订与废止机制尚不健全,无法做到及时自我更新以应对不断发展的新情势;另一方面,指导性案例的司法适用主体首先是裁判者即法官,但目前没有针对法官提升适用指导性案例水平与技能的培养机制,更没有激励法官主动适用指导性案例的科学机制;最后,指导性案例的运行缺少有效监督,在当前缺少统一适用技术与标准的前提下,指导性案例的法律拘束力难以自行控制,如果加之有效监督的缺位,则指导性案例的法律价值将大打折扣。
  三、演绎与契合:指导性案例司法价值的皈依
  指导性案例的运作孕育着中国特色的司法适用机制,在置身本土法治环境下,指导性案例的发展不可避免面临因指导性案例的定位、性质、效力等分歧造成的司法实践难题。要充分发挥指导性案例的司法价值,必须厘清指导性案例的价值指向,结合本土法治资源,不断探寻破题范式。
  (一)如履薄冰:恪守指导性案例的运作规则
  1.明确“一元化”核心。
指导性案例的有效运作,首先要确定最高人民法院的核心主导地位。 在司法体制层面,我国的宪法和法律确立最高人民法院为国家最高审判机关,有权指导各级人民法院正确理解和准确适用法律,因此,最高人民法院的主导地位享有法律的正式授权;在司法实践层面,最高人民法院自2011年通过《最高人民法院公报》发布指导性案例以来,已经在指导性案例的运作体制中实际处于主导地位并推动指导性案例制度取得积极成效,其在指导性案例运作机制中的核心地位与主体价值已经得到司法实践的充分检验。
  2.突出适用主体。在我国现行的司法体制下,法官无疑是指导性案例司法适用的核心主体,法官主动适用指导性案例不但能起到极大的推广意义,还可以直接作用于其他司法参与人共同重视与适用指导性案例。“案例的方法就是理论联系实际的方法。无论是案例的创制,还是案例的适用,都是法官自我研究、自我思考、自我总结、自我提高的过程。” 因此,法官在指导性案例的司法适用中处于主导重心,应该进一步提高法官对指导性案例的适用水平,鼓励与引导法官主动积极对指导性案例进行司法适用。
  3.坚持机制创新。在我国当前的法治进程中,法律调整对象随着社会经济发展不断变化,为避免指导性案例陷入成文法固化与滞后的问题,使先例规则不再成为法律进步的障碍, 就必须保持指导性案例机制的不断创新,顺应法治体系的不断变革与发展,在适应中保持进步,在创新中预防僵化。
  4.遵照既有体制。我国实行的是人民代表大会制度,作为具有中国特色的社会主义国家,权力分配只是国家机构科学设置和运行的现实需要,与西方国家的三权分立原则存在本质区别。因此,人民法院作为审判机关可以适用法律,但无权制定抽象的法律规范,在通过指导性案例对法律进行解释的过程中,应当注意恪守现有体制,避免产生侵犯立法权的嫌疑,切实厘清我国指导性案例与西方“法官造法”判例制度的根本性差异,确保指导性案例制度在中国特色社会主义法治框架内有序运行。
  5.防止溯及既往。在现代法治国家,“法不溯及既往”是一项重要的法治原则,即法律生效以后,对于其生效以前未经审判或者判决尚未确定的行为不应当具有溯及力。在我国司法实践中,指导性案例的核心价值在于填补成文法律空白,具有一定拘束力并有引导民众行为的功能,如果用新发布的指导性案例来裁判之前发生的案件,就属于溯及既往的司法过程。因此,基于人权和法治原则,指导性案例对于其自身发布前案件的法律效力与参照作用应当受到严格限制。
  (二)正本清源:调校指导性案例的运作程序
  1.厘清指导性案例的角色定位。
指导性案例的定位是整个体系正常运作的前提性问题,本文倾向于将其厘定为司法解释的运作载体。从我国长期的司法实践来看,司法解释在现有法制体系中的重要作用毋庸赘言,但其与指导性案例有机融合以达到双赢的理论正成为新的视界:司法解释需要指导性案例这个有效载体来保证其司法价值的持续发挥,反之,指导性案例则利用司法解释的权威效力来确保制度的长效发展。具体而言,司法解释以指导性案例为载体可实现由抽象解释向个案解释的转变,避免侵犯立法权的可能性;指导性案例则借助司法解释的法律效力,在发挥司法价值的同时明确自身的角色定位,确保指导性案例机制合法有序运作。
  2.明确指导性案例的法律效力。指导性案例运作过程中的核心问题之一就是其效力问题,效力不清的现状往往导致司法适用时的无所适从,严重制约其司法价值的实现。本文倾向于指导性案例效力的“司法解释说”,即最高人民法院发布的指导性案例应与其制定的司法解释具有相当的法律效力:首先,指导性案例应当成为起诉依据、答辩理由,起诉、答辩是司法程序中重要的程序,指导性案例的裁判要旨直接作为起诉、答辩的理由,可以强化指导性案例的实用性,体现其在司法适用过程中实然的法律效力;其次,在司法适用过程中,裁判者在类似案件审理时应当参照指导性案例的裁判方法与尺度进行判决,既不适用参照也不说明理由,则应当承担相应的问责;最后,指导性案例应当成为裁判文书明示的裁判依据,这可以使指导性案例的适用效力提高,增强其可援引性,最终体现指导性案例真正的司法价值。
  3.规范指导性案例的创制准则。一是要增加指导性案例的发布数量并扩大覆盖领域。当前,指导性案例发布数量与全国法院案件大幅度增长、人民群众的司法需求不相适应。因此,应充分调动各级法院参与指导性案例工作的积极性与主动性,共同推动其遴选、审查、发布等各项工作,使指导性案例在发布数量、案例质量、覆盖领域等方面都有新的突破;二是要限定指导性案例的准入标准,目前指导性案例的准入标准过于原则性,容易造成司法实践中的操作困难。因此,指导性案例要建立统一明确的遴选准则,将准入标准明确具体化,可视情设置形式标准与实质标准、一般标准和个别标准等准入标准融入遴选准则;三是要统一指导性案例的编写规范,在明确固定七要素的基础上,重视裁判要点高度概括性的同时加强其完整和精炼程度,增加裁判规则的归纳,为裁判者检索与运用指导性案例提供裁决思路与便利。同时,在正文部分突出案件争议焦点性问题,适当增加说理性部分篇幅,着重体现裁判者自由心证的过程与裁判的法律思维。
  4.提高指导性案例的适用水平。一是要提高类比推理技术,案件类比的关键在于“选择事实组合最相类似的案例”, 需要适用者以指导性案例为标准,对目标案件进行各项指标的严格对比,尤其是对两者的基本事实与法律适用进行技术层面的细致筛查,对其相似程度进行判断;二是要提高情势衡平技术,情势的核心内容包括政策因素、价值因素和利益因素。在司法实践中,将指导性案例与目标案件进行权衡时要结合客观案情和主观情势进行综合考量,充分发挥司法适用的能动性,保证指导性案例得到准确合理适用;三是要提高裁判规则援用技术,指导性案例的适用离不开裁判规则的支撑,需要从特殊到一般的推理程序。 同样,在指导性案例的排除性援引时,应合理运用自由裁量权以明确相悖的高位阶法律法规进行充分说明,尽量不损害指导性案例的权威性。
  5.建立指导性案例的保障机制。一是要建立指导性案例的更新机制,指导性案例是由具体的案例确立的,是对过去司法实践经验的总结,但面对瞬息万变的社会情势,指导性案例同样将出现僵化滞后的问题,因此应适时对指导性案例进行修改和清理,以保证其司法价值;二是建立指导性案例的审判监督机制,一旦指导性案例的适用出现错误,当事方可以向审判监督部门提出针对指导性案例的适用审查申请,由审判监督部门对案件的审理情况进行监督和指导;三是建立指导性案例司法适用的培训与激励机制,法官作为指导性案例司法适用核心主体,应加强其对指导性案例的检索与运用技能,通过搭建检索平台、组织专项培训等方式强化法官对指导性案例的适用。同时,可适时通过案例评比、优秀文书评选等方式鼓励法官更多地主动适用指导性案例,从而充分发挥其司法价值。
  结语
  古斯塔夫•拉德布鲁赫曾言:司法使法律降临人间。在我国法治建设由立法时代向司法时代趋变的进程中,缩减成文法与司法裁判的偏差、塑造立法和司法行为的内在一致性成为重要命题。在司法实践中,肩负重任的指导性案例在我国成文法传统下虽步履维艰,却也成效斐然。因此,通过最高人民法院的权威性与指导性案例的内在说服力,明确指导性案例的定位与效力,通过缜密的机制设计来确保其良性运作,指导性案例便可充分发挥其司法价值,贴合制定法的运转齿轮,共同拱卫国家法治旗舰,砥砺前行。
(作者单位:广州市越秀区人民法院)

 


 

  1.最高人民法院在2017年3月6日公布的最新第16批共10个指导性案例,鉴于公布时间尚短,司法应用数据尚缺乏说服力,故司法适用数据对象限定为截至2016年12月31日已公布的前15批共77个指导性案例,数据来源于北京大学法制信息中心、北大法律信息网、指导性案例研究组:《最高人民法院指导性案例司法应用年度报告(2016)》。
  2.同注释2。
  3.同注释2。
  4.郑成良:《法律之内的正义》,法律出版社2002年版,第157页。
  5.[德]卡尔•拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2005年版,第193页。
  6.Richard B. Cappalli:At The Point of Decision:The Common Law’s Advantage Over The Civil Law.Temple International and Comparative Law,1998.87.
  7.[美]庞德:《通过法律的社会控制,法律的任务》,沈宗灵、董世忠译,商务印书馆1984年版,第91页。
  8.王利明:《我国案例指导制度若干问题研究》,载《法学》2012年第1期,第23页。
  9.此处的“一元化”强调的是最高院在整个机制中的主导地位,并不意味着对指导性案例来源主体的限制,事实上,作为司法审判的主场地,指导性案例大多来源于基层人民法院和中级人民法院。
  10.刘作翔、徐景和:《案例指导制度的理论基础》,载《法学研究》2006年第3期,第37页。
  11.[澳]维拉曼特:《法律导引》,张智仁、周伟文译,上海人民出版社2003年版,第156页。
  12.刘作翔:《遵循先例:原则、规则和例外——卡多佐的司法哲学观》,载《判例制度研究》,人民法院出版社2004年版,第588~589页。
  13.张志铭:《中国法院案例指导制度价值功能之认知》,载《学习与探索》2012年第3期,第17页。

 

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