涉电视节目名称的商标侵权相关问题探讨

作者:张胤岩  信息来源:本站  发布时间:2018-02-08  浏览次数:842 [打印此页 关闭此页]

——“非诚勿扰”案引发的思考

  一、问题的起源  
  电视节目名称的使用通常为描述性使用,属于合理使用范畴,不会侵害他人享有的注册商标专用权的合法权益。在江苏电视台《非诚勿扰》节目被诉之后,电视节目名称是否会涉及商标侵权的相关问题才逐渐进入公众视野。该案案情大致为:2010年9月7日,金阿欢获得第7199523号 商标注册证,有效期自2010年9月7日至2020年9月6日,核定服务项目为第45类,包括“交友服务、婚姻介绍所”等。而江苏电视台《非诚勿扰》栏目网页将该节目宣传为一档婚恋交友节目,并显示“新派交友电视节目”以及“非诚勿扰”等文字,其中“非诚勿扰”为突出使用。江苏卫视、珍爱网公司于2012年在深圳市福田区、南山区为该节目现场招募嘉宾;普通用户可以通过互联网登录江苏电视台的网站,在《非诚勿扰》栏目中的“珍爱网报名”入口登录珍爱网公司网站进行报名;珍爱网公司的报名网页显示,江苏卫视通过珍爱网招募男女嘉宾,且突出使用了“非诚勿扰”文字标识。金阿欢以《非诚勿扰》电视节目侵犯其注册商标专用权,以及珍爱网为该节目推选相亲对象、提供广告推销服务等构成共同侵权为由,向法院提起诉讼。金阿欢明确主张,江苏电视台在被诉节目中使用的被诉“非诚勿扰”标识主要体现为两种形态:一是“非诚勿扰”纯文字标识;二是 ,即“非诚勿扰”文字与女性剪影组合的图文标识。
  由于《非诚勿扰》电视节目的知名度和广受欢迎,该案发生后引发学界和社会的广泛讨论,社会关注度极高。对于电视节目名称是否属于商标性使用,电视节目与内容题材之间的关系、如何判断此类节目的服务类别,以及如何合理确定注册商标权的保护力度、在商标侵权案件中如何恰当运用“比例协调”的司法政策等问题,司法实践中并无统一标准,审理该案的三级法院观点也不尽相同。本文将以“非诚勿扰”案为基础对前述问题逐一进行论述。
  二、涉电视节目名称商标侵权案件中的相关法律问题探讨
  (一)电视节目名称是否属于商标性使用
  1.商标性使用的内涵
  学界认为,在商标权取得、维持和侵权阶段对“商标性使用”的要求存在差异,需要根据不同的立法目的对不同阶段的“商标性使用”进行界定,抽象出具体的、可操作性强的判定标准。本文着重讨论的是侵权阶段的“商标性使用”。
  “商标性使用”与“商标的使用”不同,后者有广义和狭义之分。广义的商标使用囊括了包括合理使用、非商业性使用在内的所有使用方式,狭义的商标使用即指“商标性使用”。国内学者所称的“商标意义上的使用”、“作商标使用”等说法,均是指狭义的商标使用。2013年颁布的《中华人民共和国商标法》(以下简称商标法)并未明确引入“商标性使用”的概念,而是在第四十八条通过列举与概括相结合的形式对商标的使用予以规定,由该条款内容可知,商标法所称“商标的使用”其实是指相关标识在商标意义上的使用,即商标性使用,该条款虽未采用“商标性使用”的表述,但实际上已经明确了“商标性使用”的内涵,即在商业活动中使用商标以识别商品/服务来源的行为。诚如曾陈明汝教授在《商标法原理》中所述,“商标之使用乃在于表彰商品之来源与出处,并向消费者保证商品品质具有满意之水准,使其认明标志,即可安心采购其所诚心满意之物品,诚为表征厂商信誉及消费者信赖关系之媒介。” 故商标性使用,是指表明商品或服务来源的功能性使用方式。
  《与贸易有关的知识产权协议》中有关于“商标权的有限例外”的规定,所涉及的即是商标的合理使用情形。合理使用,是指在一定条件下使用他人的注册商标,不视为商标侵权的一种行为。 合理使用主要包括描述性使用和指示性使用。描述性使用是指生产经营者使用他人的商标对自己生产经营的商品予以叙述性描述。 指示性使用是指为指明产品、服务的种类而使用他人的商标。 从上述定义可以看出,商标的合理使用不构成侵权。正如美国大法官霍姆斯所言“商标只是在于组织他人将其商品当成权利人的商品出售,如果商标的使用只是为了告知真相而不是欺骗公众,我们看不出为何要加以禁止,商标不是禁忌”。 而如前所述,商标性使用有别于合理使用,是认定商标侵权的前置条件,有可能构成商标侵权。若相关标识属于合理使用的范畴,则不构成侵权,无需再讨论是否属于商标性使用。同理,若相关标识属于商标性使用,则不构成合理使用。
  有学者反对将“商标性使用”作为商标侵权诉讼的构成要件,认为“商标性使用”只是在判断“混淆可能性”时的参考要件。 笔者认为,商标性使用是商标侵权判定的前置条件,其与混淆理论应用于商标侵权判定的不同阶段。混淆理论中的混淆都属于来源混淆,尽管混淆的形式被扩大到关联关系混淆,但本质上都属于来源混淆。 也就是说,混淆理论运用的前提是被诉标识指示了商品来源,否则来源混淆无从谈起。而商标性使用关注的正是被诉侵权人是否为了与其他经营者进行区分而使用了该商标,即指明商品或服务的来源。可见商标性使用是商标侵权判断的前提,这是商标性使用与混淆理论内涵之间的逻辑关系所导致的必然结果。如果所使用的与他人商标相同或近似的文字、图案等标识不具有区分商品来源的作用,这种使用就不是商标意义上的使用,即不会对他人商标权构成侵害。 从立法层面来看,我国商标法也是采用的这一观点。商标法第五十七条第二款引入了“容易导致混淆”的侵权判断标准,但同时规定进行混淆判断的前提为,在同种或类似商品上使用与注册商标相同或近似的商标,亦即商标性使用。
  商标法关于商标性使用的规定,是为了在商标权人利益与公众利益之间取得平衡,避免因商标权人的权力过分扩张而损害公众利益。因此准确判断相关标识是否属于商标性使用显得尤为重要。随着社会生活的发展,商业活动中的商标性使用形式多样,且处于不断的发展变化中,难以通过立法确定商标性使用的所有类型从而抽象出一般性判断标准。所以,商标立法正确的做法是在商标法中指明商标性使用的功能性特点为已足,并保持商标性使用认定的开放性。 正如我国商标法所采用的列举与概括相结合的形式,不仅根据商标使用现状罗列了商标性使用的类型,还指明了商标性使用的识别功能,为认定商标性使用提供了指导原则。可见适用于现代商标性使用的判断并不局限于确定的使用类型,而是一种效果判断。与此同时,商标的使用对象为一般公众,注册商标的识别功能是否被损害也是就公众而言,因此相关标识是否构成商标性使用,还要基于公众的一般认知加以认定。故在认定相关标识是否属于商标性使用时,应当以公众的一般认知为立足点,判断相关使用行为是否采用了能够为公众所感知并认可的方式,且达到指示相关商品/服务的来源的效果。
  2.电视节目名称的使用性质
  一般而言,电视节目名称主要分为以下几种:1.对电视节目主要内容的描述,如《焦点访谈》;2.对电视节目宗旨的提炼,如《为您服务》;3.对电视节目立意的表达,如《天天向上》;4.对电视节目主要活动形式的阐述,如《芝麻开门》;等等。可见电视节目名称的使用一般属于从不同角度对该节目主题内容的概括描述,通常视为描述性使用,属于合理使用的范畴。但随着社会文化生活的发展,电视节目的表现形式越来越多样化,与商业活动的结合也越来越紧密,因此电视节目名称的使用并非一定属于描述性使用而排除商标性使用。当然,电视节目名称的使用常态就是突出使用,所以虽然突出使用是普通的商标性使用的表现形式,但也不能简单地以是否突出使用作为商标性使用的判断标准。判断电视节目名称是否属于商标性使用,关键还是要从一般公众的认知出发,立足于商标性使用的功能和目的,看该节目名称能否起到识别和区分商品/服务来源的作用,方才与商标法第四十八条的立法精神相符。
  以“非诚勿扰”案为例,相关标识具有节目名称的属性并不能当然排斥该标识作为商标的可能性,而被诉标识在电视节目上的显示位置及样式是否固定、使用的同时是否还使用了其他标识,亦非否定被诉标识作为商标性使用的充分理据。判断被诉“非诚勿扰”标识是否属于商标性使用,关键在于相关标识的使用是否为了指示相关商品/服务的来源,起到使相关公众区分不同商品/服务的提供者的作用。从客观情况来看,“非诚勿扰”原是江苏电视台为了区分其台下多个电视栏目而命名的节目名称,但本案江苏电视台对被诉“非诚勿扰”标识的使用,并非仅仅为概括具体电视节目内容而进行的描述性使用,而是反复多次、大量地在其电视、官网、招商广告、现场宣传等商业活动中单独使用或突出使用,使用方式上具有持续性与连贯性,其中 标识更在整体呈现方式上具有一定独特性,这显然超出对节目或者作品内容进行描述性使用所必需的范围和通常认知,具备了区分商品/服务的功能。随着该节目持续热播及广告宣传,被诉“非诚勿扰”标识已具有较强显著性,相关公众看到被诉标识,将联想到该电视节目及其提供者江苏电视台下属江苏卫视,客观上起到了指示商品/服务来源的作用。从主观意图来看,江苏电视台在不少广告中,将被诉“非诚勿扰”标识与“江苏卫视”台标、“途牛”、“韩束”等品牌标识并列进行宣传,在再审审查程序中提交的证据表明江苏电视台曾就该标识的使用向华谊公司谋求商标授权,这均直接反映江苏电视台主观上亦存在将被诉标识作为识别来源的商标使用、作为品牌而进行维护的意愿。因此,江苏电视台仅以“非诚勿扰”属于节目名称、同时标注台标明晰来源为由,无法否认相关行为属于商标性使用的事实。
  (二)如何认定电视节目的服务类别
  根据我国商标法第五十七条的规定,使用相关标识的商品/服务与注册商标核定使用的商品/服务类别相同或近似,是该被诉标识构成商标侵权的另一前提。
  近年来,电视节目越来越趋于市场化,为了迎合受众需求,电视节目大多取材于现实生活;同时,作为大众传媒的广播电视行业本身负有宣传正确的价值观、寓教于乐等公众文化服务职责,其不可避免地要对现实生活有关题材进行创作升华。因此,以现实生活为题材的电视节目一般会采用具有观赏性、娱乐性的表现形式达到向受众传递价值观的目的,凭借对照《类似商品和服务区分表》可能难以简单判定某电视节目的服务类别。因为现实生活题材、表现形式均只是电视节目的组成要素,不能因为节目内容有所涉及就将之视为与题材、表现形式类型相同或类似的服务,亦即不能简单、孤立地将某种题材或表现形式从整体节目中割裂开来,片面、机械地认定该类节目的服务类别,否则将极大地限制该类电视节目的创作空间,不利于该文化产业的发展。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》的相关规定,判断某两种服务是否类似服务,应当以相关公众对该两种服务的一般认识为基础,从服务的目的、内容、方式、对象等方面是否相同,或者相关公众是否认为两种服务之间存在特定联系、容易造成混淆等方面进行综合评判。 具体到认定电视节目的服务类别,应当紧扣商标法宗旨,从相关公众的一般认识出发,综合考察节目的整体和主要特征,把握其行为本质,作出全面、合理、正确的审查认定。
  在“非诚勿扰”案中,被诉《非诚勿扰》节目是否与相关服务相同或类似,不能仅看其题材或表现形式来简单判定,应当根据商标在商业流通中发挥识别作用的本质,结合相关服务的目的、内容、方式、对象等方面情况并综合相关公众的一般认识,进行综合考量。《非诚勿扰》节目系一档以相亲、交友为题材的电视文娱节目,其借助相亲、交友场景中现代未婚男女的言行举止,结合现场点评嘉宾及主持人的评论及引导,通过剪辑编排成电视节目予以播放,使社会公众在娱乐、放松、休闲的同时,了解当今社会交友现象及相关价值观念,引导树立健康向上的婚恋观与人生观。其服务目的在于向社会公众提供旨在娱乐、消遣的文化娱乐节目,凭节目的收视率与关注度获取广告赞助等经济收入;服务的内容和方式为通过电视广播这一特定渠道和大众传媒方式向社会提供和传播文娱节目;服务对象是不特定的广大电视观众等,以上均与满足特定个人的婚配需求、通过提供促成婚恋配对的中介服务来获取经济收入的“婚姻介绍、交友”服务不相同不类似,相关公众能够清晰区分电视节目和现实生活中的交友服务,不构成混淆。
  (三)如何合理确定注册商标专用权的保护力度
  注册商标专用权包括商标使用权和商标禁用权,在涉及商标禁用权的商标侵权纠纷中,注册商标专用权的保护力度直接关系到其权力边界的划分,影响商标侵权与否的判断。合理确定商标权的保护范围和保护强度,厘清商标权人与社会公众的权力边界,方能作出商标侵权与否的正确判断。而注册商标专用权保护力度的确定,应当以商标用于区别商品或服务来源的核心功能为根本,只有损害商标识别功能的行为方构成商标侵权。因此,商标权的保护范围和保护强度,与商标的显著性和知名度紧密相关。
  我国商标法相关司法解释及司法政策紧扣商标法立法宗旨,对合理确定商标权的保护范围,特别是禁用权范围均有所阐述,要求在进行商标近似性判断时,将注册商标的显著性和知名度作为重要的考量因素,商标权的保护范围和强度也应当与商标权人对该商标的显著性和知名度所作出的贡献相符。如2009年《最高人民法院关于贯彻实施国家知识产权战略若干问题的意见》(法发[2009]16号)就明确指出:“正确把握商标权的法律属性,根据商标用于区别商品或服务来源的核心功能,合理界定商标权的范围,根据商标的显著性程度、知名度大小等确定保护强度和范围,准确认定商标侵权判定中的商品类似、商标近似和误导性后果。”  2016年7月最高法院陶凯元副院长在全国法院知识产权审判工作座谈会上提出“司法主导、严格保护、分类施策、比例协调”十六字知识产权司法保护政策时,在“比例协调”的阐述中强调:“坚持比例协调,使知识产权保护范围和强度与其创新和贡献程度相协调……实现权利人利益与他人合法权益以及社会公众利益、国家利益的均衡发展。……在商业标识领域,要妥善运用商标近似、商品类似、混淆、不正当手段等弹性因素,考虑市场实际,使商标权保护的强度与商标的显著程度、知名度等相适应。”
  再以“非诚勿扰”案为例,被诉标识的两种形态“非诚勿扰”及 与金阿欢的注册商标 相比,并非相同标识,只是在自然组成要素上相近似。然商标法所要保护的,并非仅以注册行为所固化的商标标识本身,而是商标所具有的识别和区分商品/服务来源的功能。本案涉及的是商标禁用权的范围,这便需要考虑注册商标的显著性和知名度,在确定注册商标权利及保护范围的基础上来判断是否使相关公众混淆误认。金阿欢涉案注册商标中的“非诚勿扰”文字本系商贸活动中的常见词汇,用于婚姻介绍服务领域显著性较低,其亦未经过金阿欢长期、大量的使用而获得后天的显著性,故对该注册商标的保护范围和保护强度应与金阿欢对该商标的显著性和知名度所作出的贡献相符。反观被诉《非诚勿扰》节目,其将“非诚勿扰”作为相亲、交友题材节目的名称具有一定合理性,经过长期热播,作为娱乐、消遣的综艺性文娱电视节目为公众所熟知。即使被诉节目涉及交友方面的内容,相关公众也能够对该服务来源作出清晰区分,不会产生两者误认和混淆。既然相关被诉标识的使用不对注册商标的识别功能造成损害,不为商标法所禁止,则不构成商标侵权。
  三、“非诚勿扰”案的启示及相关司法建议
  “非诚勿扰”案作为国内涉电视节目名称商标侵权纠纷第一案,认可了电视节目名称作为相关商业标识的作用和权益,并跳出简单以构成要素认定服务类别的传统框架,不仅具有法律依据,也符合广播电视行业的发展需求。该案还改变之前仅以商标近似程度和类似程度作为混淆可能性判断依据的做法,将相关公众对商标显著性和知名度的一般认知也纳入混淆可能性判断的重要考量因素,生动演绎了知识产权司法保护力度与创新程度相适应的“比例协调”司法政策,在保障商标权人正当权益、合理维护广播电视行业的创作空间和热情,以及促进文化产业的繁荣和发展之间取得最佳平衡。从司法实践角度来讲,该案是正确适用新商标法及相关司法解释、体现立法精神的成功示范,对今后该类纠纷的理论研究及司法实践具有重要的借鉴意义。
  一般而言,涉电视节目名称商标侵权纠纷所争议的焦点均是商标侵权案件中的常见问题,但涉及到电视节目相关问题的判定时,尺度却难以把握。在司法实践中,我们应当紧扣商标法宗旨,着眼于商标识别商品或服务的核心功能,从客观使用情况和主观意图方面进行详细分析,着眼于被诉标识是否具备指示商品或服务来源的功能,是否属于商标性使用;从服务目的、内容、方式、对象等方面具体分析电视节目与所涉注册商标核准使用的商品或服务类别是否相同或近似,即以相关公众的一般认知,是否能够清晰区分电视文娱节目的内容与现实中的相关商品或服务;从涉案注册商标的显著性和知名度,以及商标权人对该商标的显著性和知名度所做出的贡献的角度,合理确定该注册商标的保护范围和保护强度,恰如其分地作出被诉标识侵权与否的判断。
(作者单位:省法院民三庭)

 


  1.曾陈明汝著:《商标法原理》,中国人民大学出版社2003年版,第136页。
  2.王莲峰著:《商标法学》,北京大学出版社2007年版,第118页。
  3.胡开忠著:《商标法学教程》,中国人民大学出版社2008年版,第140页。
  4.吴汉东主编:《知识产权法》,法律出版社2007年版,第252页。
  5.郑成思主编:《知识产权文丛》,中国方正出版社,2001年版,第370页。
  6.See Graeme B.Dinwooddie&Mark D. Janis “Confusion Over Use: Contextualism in Trademark Law”,University of Iowa Legal Studies Research Paper Number 07-24.
  7.Mark P.McKenna,Trademark Use and the Problem of Source,2009 U.I11.L.Rev.773.
  8.孔祥俊:《商标的标识性和商标权保护的关系》,《人民司法》 2009年第15期。
  9.《中华人民共和国商标法》第五十七条  有下列行为之一的,均属侵犯注册商标专用权:(一)未经商标注册人的许可,在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的;(二)未经商标注册人的许可,在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标,或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标,容易导致混淆的;……
  10.李楠,《商标侵权中的“商标性使用”问题研究》[D],华东政法大学,硕士学位论文,2011年。
  11.《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款  类似服务,是指在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同,或者相关公众一般认为存在特定联系、容易造成混淆的服务。   
第十二条 人民法院依据商标法第五十二条第(一)项的规定,认定商品或者服务是否类似,应当以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断;《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或者服务的参考。
  12.参见《最高人民法院关于贯彻实施国家知识产权战略若干问题的意见》(法发[2009]16号)

 

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