侵害物权法律适用的困境与形塑——兼论《民法典》中物权编与侵权编的冲突与协调

作者:余卓利  信息来源:江门市中级人民法院  发布时间:2017-10-11  浏览次数:2565 [打印此页 关闭此页]

  在研究侵害物权法律适用前,先引入一个案例来探讨侵害物权的私法保护路径:地铁公司在施工过程中因抽排地下水,致使地下水位下降,其施工地表以上发生地陷,甲的房屋在地陷范围内,造成其房屋一侧下沉并具倾倒之危险。故甲向法院请求该地铁公司排除妨害并要求其承担损害赔偿责任。分析以上案例可知,甲可以基于其房屋所有权请求该地铁公司排除发生妨害之源并赔偿因房屋发生倾斜所受之损失。一是前项请求权被称之为物上请求权,一般认为不适用诉讼时效,受害人可随时提出请求;而后项请求权一般认为属于侵权之债或者侵权责任请求权,适用诉讼时效的限制,自知道或应当知道损害发生与加害人之日三年内提出。二是前项请求权一般不以过错作为其要件,且无需实际损害的发生,只要构成妨害的事实即可;而后项请求权则要求加害行为符合过错责任与实际损害后果等侵权构成要件来认定加害人的责任。三是甲既可以基于物上请求权请求该地铁公司排除妨害,亦可基于侵权责任要求该地铁公司承担侵权责任。上述物权救济问题的产生,根源于物上请求权与侵权责任范式的冲突及融合,侵害物权民事责任在构成要件与诉讼时效的适用上与物上请求权保护范式有所不同。而这两种“和而不同”思路的融合,却经常会造成司法实践中法律适用上的困惑。

  一、现实困境:侵害物权法律适用上的冲突与协调

  自《民法通则》将民事责任独立成章以来,不仅在体例上突破传统的范式民法典体系,使得责任法得以在私法的领域内与权利法并驾齐驱。而非财产责任在立法例上的认可,对传统侵权法的逻辑构成要件形成挑战,过错归责与实际损害不适应非财产责任的发展,造成法官在法律适用上的“囚徒困境”。而《物权法》与《侵权责任法》的颁布,使得侵害物权民事责任与传统物权保护范式的冲突更为剧烈。说到底,这种冲突无非是责任法与权利法之间的冲突,具体表现为传统物上请求权与勃兴中的非财产责任方式、债权请求权与财产责任之间的冲突,即过错、损害及消灭时效法律适用上的冲突。

  (一)司法实践中侵害物权法律适用面临的诸多问题

  1、责任方式的局限

  在主张传统范式国家的法学文献上,损害赔偿以外的责任相对不受重视。为了满足受害人的非财产性请求权,侵害物权非财产责任是在汲取物权保护范式的请求权内容基础上发展而来。从责任客体意义上区分,侵害物权民事责任可分为财产责任与非财产责任。责任法的勃兴主要是非财产责任方式的勃兴。财产责任的客体财产时从加害人的角度进行描述的,如损失赔偿上的实物赔偿与金钱赔偿均是加害人所有之财产,其责任之承担为给付加害人所有之财产。而返还原物责任中的原物本来是属于受害人所有的财产,因此不列入财产责任的范畴。财产责任侧重于给付加害人所有之财产的行为,而非财产责任则关注其给付加害人所有之财产以外的行为。

  2、归责原则的障碍

  传统范式与侵权责任保护范式在归责原则上不一致。传统范式上,物上请求权基于物权效力而产生,其权利实现原则上在不侵犯其他人权利的基础上自由行使。而债权请求权则依存于债的概念下,适用侵权行为之债的过错归责要件。而而对侵害物权民事责任的归责终究落入以损害赔偿为中心的窠臼,以至于我国侵害物权民事责任体系只有一个归责原则,即一元归责。物上请求权的在内容上与非财产责任方式的一致,因此在理论上,此二中保护范式会造成归责上的不统一。在物上请求权的场合为无过失责任,在侵权责任场合则为过失责任,进而形成制度上融合的障碍。

  3、损害结果的有限

  物上请求权不要求实际损害的发生即可行使,而侵权责任则需要实际损害的传统构成要件方可使加害人科以侵害物权民事责任。在损害与妨害严格区分的德国,物上所遭受之狭义上的损害原则上不视为妨害,因价值上的损害与妨害的救济途径异趣。当若损害的后果产生持续性的状态,则可排除妨害源。再者,对有损害之危险,也可除去该妨害。

  4、消灭时效的两难

  物上请求权的性质争议由来已久,其性质一直在物权与债权之间摇摆不定,是否适用消灭时效更是莫衷一是。通说认为,物上请求权因其与物权的牵连性,得出“物上请求权则不适用消灭时效”或部分适用消灭时效。但债权请求权与侵害物权民事责任理论上属于请求权或债权,一律均应无条件地适用消灭时效。非财产责任方式的勃兴正与物上请求权在内容上重叠,对于非财产责任的消灭时效的适用参照民事责任抑或物上请求权规则不无疑问。

  (二)基于现行法侵害物权法律适用上的妥协

  1、财产责任与非财产责任归责原则的二元构造

  物上请求权的行使是权利人的自由,不苛于慎密复杂的构成要件,而民事责任的承担则需以过错为其构成要件。对此,有必要协调民事责任的归责原则基础,适用二元归责原则,以适应非财产责任的发展趋势。归责原则体系化是归责原则发展的历史趋势,其过失与无过失二元结构乃归责原则的应有之义。如过失仅局限于一般侵权行为,仅局部特殊侵权行为适用无过失责任,归责原则的二元体系在侵害物权民事责任上难以有所作为。我国民法体系中所有侵害物权民事责任的构成要件均以传统的构成要件为基础显然对非财产责任规定过苛,故有学者主张依据侵权责任承担方式的不同分别设置相应的侵权责任构成要件,质言之,将以侵害物权民事责任方式的差异性作为构造要件构造的基础,突出财产性责任与非财产性责任方式在构成要件方面的个性,建构完整的侵害物权民事责任构成要件体系,将一案两归责理解为责任的聚合。

  2、损害结果内涵与外延的扩张

  根据传统民法的构成要件,损害后果是侵害物权民事责任构成的必备要件。易言之,对侵害物权民事责任承担民事责任的前提是损害的实际存在,没有实际损害,则失去了归责的基础。但是物权性责任承担的前提是物权遭受侵夺、妨害或妨害之可能,此三种情形不属于传统意义上的财产责任,而常常难以货币形式定量。因此,他们属于侵害行为范畴,却不属于损害结果范畴。德国学者马克西米利安·福克斯在言及侵害财产权的损害要件,将损害外延界定为“主观所有权的损害、客观实体物的损害以及功能的损害”。法国也对“法定保护利益的侵犯”与“未来的损害”作为损害的外延予以考虑。因此,上述作抽象意义上理解的损害,并非一元结构,而具有几个层面上的意义,每一类民事责任方式对应的各自的损害内涵。侵害物权的客体为物权时,其产生非财产损害;所针对的侵害对象是物的物质与价值状态时,其损害为财产损害。

  3、消灭时效的法律适用

  学界对债权请求权的消灭时效的适用不甚感兴趣,原因在于其归类于债,当然无条件地适用消灭时效。笔者认为,法理上把权利区分为支配权与请求权相对,支配权受取得时效的限制,请求权则受消灭时效的限制,其目的是禁止“睡眠于权利上之人”。基于上述分析,廓清了请求权与债之间的关系,债是请求权的下位概念并不能包涵请求权,而适用消灭时效并不是债所特有,其他如物上请求权与债权请求权亦原则上适用消灭时效。请求权方为消灭时效的客体。物上请求权与侵权损害赔偿请求权同属请求权范畴,当然应当适用消灭时效的限制。

  二、理论反思:侵害物权民事保护理论的检讨及构建

  基于以上分析,侵害物权法律适用上的冲突的焦点在于民事责任与物上请求权、债权请求权之间展开,有必要对这三种保护范式的理论基础进行剖析。民法不仅是权利法,而且是责任法,传统以权利义务模式构造私法体系的局限性突显,有必要回归到以萨维尼(Savigny)所倡的法律关系本位为基础,形塑以救济性请求权与民事责任互动为中心的法律关系。

  (一)物上请求权处于“债物二分法”的争议旋涡

  物上请求权是这样的“怪物”,基于物权产生,具有物权性质,而又借助债权的形式出现,不是物权也非一般意义上的债权。学界对物上请求权性质讨论,有物权说、效力说、消极权能说、债权说之争议。缘由在于物权是支配权和债权作为请求权的科学构造的认识,往往导致债权与请求权完全混同。物上请求权的性质不可简单归结为非债权即物权的定断,而应从其产生的机理上去寻究。民法上有绝对权和相对权之分,绝对权是指不需要义务人为积极行为协助,仅靠权利人意思独断的合法支配行为即能实现的权利。而相对权是指必须通过特定义务人的积极行为才能实现的权利。物权从事实上表现为对物的支配关系,但法律上表现为排斥他人支配与追及物之所在权利。当不特定加害人对特定物权人实施积极侵害物权的行为,加害人与物权人(受害人)的法律关系被特定化,而使支配权的绝对性需要通过请求权的相对性来救济,即物权以请求权形式调整这种反态的法律关系。因此,物上请求权就是一种请求权,而非在物权与债权之间徘徊。

  (二)债权请求权应从债法中剥离出来

  温德沙伊德认为任何权利受到不法侵害而提起的诉讼都需要一个实体法上的请求权基础,并将请求权进一步区分为了基础权利的救济权,“在物权因受到侵害而产生以前未曾有过的人与人之间的特定关系——即获得了请求权”。笔者认为,原权利的请求权与救济权的请求权的区分有着十分重要的意义。认为原权利的请求权是基于债权产生的请求权;救济性请求权基于侵权而产生的救济权的请求权, 即物权的救济性请求权。

  第一,债权请求权与债的区分,问题的关键可转化为债在请求权体系中的定位。首先债权与物权构成财产法体系,物权调整的是正态的法律关系,债权应与之相对应;其次债权存在契约上履行请求权与违反约定义务的次契约请求权,而侵权则只有违反法定义务的债权请求权,在救济性请求权体系内部结构上不对称。厘清“债”与“请求权”的关系,有助于构建完整的请求权体系,对于强化民事权利的保护,以及增强法典的体系性等,都具有十分重要的意义。第二,(基础)权利义务法律关系主要调整正态生活,其因缺乏强制性而对反态生活法律关系的调整无所作为。权利义务模式制度供给的有限性,决定在原权利之外建构出救济权借以调整不法法律关系的必要性。债所产生的请求权应用于正态生活的治理,而侵害物权产生的救济性请求权则作用于反态生活。综上,债权请求权并非债权的一项权能,而是一种派生性的救济性请求权,不可将其纳入原权利的债的概念。

  (三)侵害物权行为所产生的法律后果

  在研究救济性请求权与侵害物权民事责任的关系前,必须直面的命题是侵害物权行为所产生的法律后果是债抑或责任。理论上有三种观点可资参考:

  第一,债因说。继受罗马法的欧洲国家中,侵权被纳入债的体系中由来已久。债权是针对特定人的一种请求权利,其内在的共性使各类不同形式的法律事实产生了相同的法律效果,即请求特定行为。依广义之债的原理,物上请求权无疑也可进入债法体系。故,德国通说认为请求权与债权之间不存在实质上的区别。第二,责任说。该说主张侵权行为法律后果的实质是责任不是债,侵害物权行为产生的仅是责任。基于侵权行为产生的请求权也并非债的请求权,基于侵权行为的请求权取代物上请求权, 认为将侵权责任作了专门规定后, 对物上请求权可不在物权编作为独立的制度规定,从请求权体系的角度提出我国未来民法典不应规定物上请求权,物上请求权可纳入到非财产责任中去。第三,债与责任竞合说。侵权损害事实发生后, 侵权损害赔偿之债的发生是必然的, 而侵权损害赔偿责任的承担则是或然的,民事责任以债务的不履行为前提。民事责任作为债的当然效力。损害赔偿之债与作为侵权民事责任承担方式之一的损害赔偿的区别不仅在于义务是责任产生的必要前提,责任只是违反义务而发生的法律后果,而且它们的发生根据及强制性质亦不相同。第四,救济性请求权与责任融合说。物上请求权的完善并不妨碍其在民事责任制度中再次出现已成为理论界的共识,即能保持我国《民法通则》的体系特色,又能使物上请求权求其发展。许多法律都有关于法律责任的规定,物权法也应对法律责任做出回应。权利人根据物权法第三章“物权的保护”有权请求加害人返还原物、妨害除去、损害赔偿等责任,也就是加害人应当承担的法律责任。

  笔者赞同侵害物权行为所产生的法律后果既是物上请求权与债权请求权,又是侵害物权民事责任。我国《物权法》既规定了物上请求权(第34—36条),同时也规定了债权请求权(第37条),受害人(物权人)“可请求承担民事责任”;而《侵权责任法》也透露同样的立法倾向,侵害物权的,加害人“应当承担侵权责任”(第2条),受害人“有权请求侵权人承担侵权责任”(第3条)。然而,救济性请求权与侵害物权民事责任的构造完全不同,其融合必然导致理论上的冲突,因此有必要在理论上证成其融合存在坚实的理论基础。

  (四)侵害物权的民事责任法律关系之构建

  自耶林《为权利为斗争》以来,民法学界过多地聚焦于民法权利法的性格上。德国传统的物权救济范式是通过以权利救济权利实现的。权利救济是在权利人的权利受到侵害的情况下发生的是对权利人权利的保障。这种反态生活下的救济性请求权不具有先验的独立性,而是一项从属性的权能。传统的权利法理论认为,以权利的行使为起点,以义务的承担为终点,却常常忽视权利义务的反态一面。当法律关系的变动结果为反态时,义务不能在权利义务模式下顺利成为法律关系的终点,而应以民事责任关系收场。因此,一方面坚持正态生活下传统的权利义务模式,另一方面有必要跳出传统的权利义务模式,构建反态生活下的新型法律关系。而英美法的以责任救济权利模式给予了解决该问题的有益启示,有必要以责任的承担,请求权消灭为终点的基础上重构民事责任法律关系。

  如前所述,当不特定加害人对特定物权人实施积极侵害物权的行为,加害人与受害人的法律关系被特定化,而使支配权的绝对性需要通过请求权的相对性来救济,即物权以请求权形式调整这种反态的法律关系,当然这种请求权不仅包括物权性请求权,也包括债权请求权,共同构成救济性请求权体系。

  侵害基础性物权所产生的是物权自身所产生的救济性请求权,而从违反义务的角度考察,物权人行使其救济性请求权,就是要侵权人承担侵权责任,民事责任核心在于规定何一法律上主体得请求救济,又何一法律上主体负有救济之责任。因此,民事责任是民事法律关系的构成要素。在侵害物权的场合,所违反的民事义务表现为物权的对世义务,即法定义务,违反侵权之债的相对义务产生的是违约责任而不是侵权责任。因此可得出救济性请求权与侵害物权的救济责任是反态法律关系的一体两面。

        三、 侵害物权民事责任体系的现状及展望

  我国民法学界有关侵害物权的民事责任的讨论,最初是围绕物权保护制度的立法选择展开的,最激烈的争议焦点莫过于物权法、债法与侵权法在物权保护上的分工,包括责任与债的关系、物上请求权的独立性等,这些争论直指未来侵权法乃至民法典的基本体例问题。

  (一)我国侵害物权法律体系的现状

  1、民法通则经验及民法总则的继承与发展

  我国1987年《民法通则》并无物权概念,更无物上请求权的规范,侵害物权的救济通过第六章“民事责任”第117条规定侵占损害财产的应承担损害赔偿,第134条列举了侵害物权民事责任承担方式。对物权性质的财产权的侵害,不管是不法占有还是毁损灭失,都属于侵害财产权的范畴,加害人所承担的是返还财产、停止侵害、妨害除去、妨害防止、恢复原状与赔偿损失的侵权责任。自20世纪80年代初,我国的立法技术严格区分民事义务与民事责任,在复杂的法律关系中提取公约数,抽象成民事责任一章,体例上富于创见而合理。从《民法通则》多年实施效果来看,多样化的责任方式对保护民事主体的民事权益发挥了积极的作用。

  2017年通过的《民法总则》在尊重民事法律的历史延续性基础上,继受了大量《民法通则》“中国元素”,第八章“民事责任”第179条规定关于民事责任的方式的规定与《民法通则》并无二致、与此同时,《民法总则》吸收了《物权法》与《侵权责任法》立法的成果,在第五章“民事权利”新增第118条明确将侵权行为纳入债的范畴,新增第120条规定“民事权益受到侵害的,被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。”因此,我国《民法总则》所构建的侵害物权保护模式过渡为债与民事责任聚合的模式。

  2、物权法上的物权保护方式

  2007年通过的《物权法》第三章“物权的保护”,在理论界与实务界引起强烈反响。应当指出的是我们不能因此认为《物权法》将物上请求权与债权请求权作统一规定不合理,因为它并没有明示损害赔偿请求权是物上请求权。如上所述,债权请求权如从侵害物权产生的救济性请求权的角度来看,与物上请求权具有同质性,统一规定是可以理解的。从立法技术的角度看,立法者没有使用物上请求权的概念,也没有将“物权保护方式”与“民事责任”作区分,而是间接承认物权的保护方式也属于民事责任方式,这与《民法总则》精神相通。立法者多次在《物权法》中强调“侵害物权的权利人可请求损害赔偿或其他民事责任”,“侵害物权除承担民事责任外”,这些规定总是若隐若现地表现出立法者对侵害物权民事责任的偏好,而非物上请求权。而这种暧昧恰恰说明救济请求权与责任之间的互动关系。

  3、侵权责任法的颁布及意义

  2009年通过的《侵权责任法》,可乐观地认为此法的颁布施行离我国未来《民法典》的制定更近一步。《侵权责任法》融合英美法系国家救济责任法的理念,结合我国《民法通则》的传统经验,超越权利本位的私法体系,重点突出民事责任法律关系对于不法法律关系的调整。《物权法》与《侵权责任法》在许多方面的规定既有联系又有区别,可以说在诸多方面《侵权责任法》尝试对《物权法》的很多问题做出澄清与修订。比如《物权法》所规定的“确认物权”与“修理、重作、更换”并非侵害物权的民事责任方式,因此《侵权责任法》并没有予以规定。《侵权责任法》中的“返还财产”应限定在原物的返还基础上,而不包括其他财产或货币的返还。《侵权责任法》中侵害物权民事责任需要承担“停止侵害”责任,而《物权法》中则对该项请求权缺失。《物权法》上的“确认物权”并不需要加害人的给付行为,因而不属于侵权责任方式,不可能涵摄到《侵权责任法》中的侵害物权民事责任中,充其量不过是物权保护的手段之一。

  (二)侵害物权民事责任在我国未来民法典中的定位

  萨维尼认为民法典的灵魂应是一个民族的民族精神体现,法律源于民族的共同意识和共同信念。因此我国的未来的《民法典》的制定更应体现出中华民族的智慧与历史基础。2002年第九届全国人大常委会审议的《民法(草案)》第二编“物权法”中规定物上请求权和债权请求权、在第八编“侵权责任法”中规定侵害物权的民事责任法,并承认责任形式的多样性,以至责任法得以与权利法并驾齐驱。至此,我国未来《民法典》的胚形初见端倪,以救济性请求权与民事责任对应互动为中心的民事责任法律关系需要进一步整合规范,以达至其在侵权责任编的内部与外部定位协调统一。

  1、侵权责任编的内部关系

  其一,归责原则体系化是归责原则发展的历史趋势,其过失与无过失二元结构乃归责原则的应有之义。我国民法体系中所有侵害物权民事责任的构成要件均以传统的构成要件为基础显然对非财产责任规定过苛,故有学者主张依据侵权责任承担方式的不同分别设置相应的侵权责任构成要件,质言之,将以侵害物权民事责任方式的差异性作为构造要件构造的基础,突出财产性责任与非财产性责任方式在构成要件方面的个性,建构完整的侵害物权民事责任构成要件体系。

  其二,侵权责任法可对“损害”作抽象意义上的理解,并采二元结构,对损害客体的两层意义作出规定。侵害物权的客体为物权时,其产生非财产损害;所针对的侵害对象是物的物质与价值状态时,其损害为财产损害。为充分保护受害人利益,法律特别规定在某些案件的适用上推定损害的存在。通过对损害举证责任的分配,将侵夺、妨害或妨害之可能作为特殊的损害予以规定。

  2、侵权责任编与物权编的衔接

  关于物上请求权与债权请求权的体系定位问题,梁慧星稿在物权编(第2编)第9节规定物上请求权与债权请求权;徐国栋稿在“财产关系法”编物权法(第5分编)第2章规定物上请求权;王利明稿在物权编(第5编)第1章总则专节规定物上请求权与债权请求权。可知,大多数学者比较倾向于统一规定物上请求权与债权请求权,并在侵害物权的救济性请求权概念下进行调整,如同侵害债权的违约责任请求权同样是由契约法所规制的一样。

  在具体制度安排上,物权编的内容有以下几点值得注意:第一,消灭时效在请求权上的适用,与责任的承担具有间接牵连性。因此有必要在请求权体系中对不适用诉讼时效的例外情形予以特殊规定。第二,《物权法》中“修理、重作、更换”不属于侵害物权民事责任的范畴,在民法典规范侵害物权民事责任中应予删除。修理作为恢复原状责任承担的通常方式,亦可作为合同瑕疵担保责任的方式。而只有在债的干系中而且是以交付一定的物为履行标的合同关系中才有可能产生请求更换的问题。除修理外均是典型的违约责任的表现形式。因重作与更换都需要一个合意之债的基础。第三,停止侵害与妨害防止与除去有着本质的区别,前者为不作为行为的给付,后者为作为行为的给付,侵害物权具有独立的价值,有必要在物权编当中加以体现,与停止侵害民事责任方式相对应。

  3、侵权责任编独立于债编之外

  侵权责任编与债编的关系在我国未来民法典的体系中占据着重要的位置。梁慧星稿将“侵权行为”纳入“债编”,并在其中规定“侵权的民事责任”。徐国栋稿在“财产关系法”的第八分编“债法分则”中规定“侵权之债”,其中第4章为“侵权责任的确定”。王利明稿则将“侵权行为”规定为一编列于民法典之压轴,责任方式同上。可知,民事责任多样化已成共识,争议的焦点是侵权责任法是债内独立还是债外独立。由前文所论述可得,侵害物权民事责任不为债权的概念所周延。其一,民事责任的本质是不利后果,因此其调整的是反态法律关系,与债权所调整的正态法律关系大相径庭;其二,责任方式的多样性突破传统债的经济价值性给付行为,侵权从损害赔偿之债转向多极责任形式,使债法对侵权责任关系的调整有限;其三,责任的强行规范的法定性与债的任意性不相兼容。因此,建议未来侵权责任编独立于债编之外,专章予以规定,突显责任法的地位,并在协调各种制度上与理论上的冲突下实现责任法与权利法并驾齐驱。

 

责编:利玥漾

 

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