医疗过错鉴定的重新审视——以法官断错定责为视角

作者:万鹏  信息来源:广州市白云区人民法院  发布时间:2017-10-11  浏览次数:153 [打印此页 关闭此页]

  一、证据之王:医疗过错鉴定之于医疗纠纷

  (一)司法实践中医疗过错鉴定总体情况

  医疗纠纷案件作为侵权类型的案件,我国立法采取的是过错责任为一般原则模式。过错责任的理论学说认为,无过错责任过度加重了医院的负担,不利于医疗机构从事正常的诊疗活动,而且不利于医疗技术的进步。医患双方的关系是一种合同关系,合同的内容是一种方法债务,此种债务不履行,并不存在一个可以判断的客观标准,因此债权人应当承担举证责任,证明债务人过失的存在。法官对于过错认定最直接的依据是医疗鉴定意见书,以认定过错有无、大小、进而确定赔偿责任的比例(详见表1),医疗过错鉴定意见对案件事实认定有极大影响;秉承以事实为依据的基本原则,客观中立地对鉴定报告陈述事实及鉴定意见进行司法审查,并在此基础上作出相应的判决,避免以鉴代审的风险。

  表1:医疗纠纷案件医学鉴定情况表:

  

 

  G市作为医疗卫生水平较高的城市,医疗纠纷数量多,申请医疗过错鉴定的案件也多,申请医疗过错鉴定的案件占医疗纠纷案件总数比例高。从G市2所鉴定资质较为优秀的鉴定机构反应的情况来看,鉴定申请不仅有本市及周边地市的案件,由于省内及周边省份优质医疗鉴定资源稀缺,很多外省的案件也会委托鉴定,导致鉴定力量没有满足审判需要的可能,许多新受理的申请可能要等一年以上的时间才能进行材料初步审查。

  (二)法官对于医疗过错鉴定的观点

  笔者对G市B法院17名有医疗纠纷审判经验的法官进行调查访谈,对他们在审理医疗纠纷案件中对于医疗过错鉴定的意见进行了整理。

  

  鉴定方面,既有医学会的事故鉴定,又有面向社会的关于医疗过错的司法鉴定。这些都增加了法院审理纠纷的难度。对于医疗过错鉴定的结论,大部分法官都会对照病历材料、诊疗记录等关键性证据进行反复的对照审核,在符合逻辑和一般认知的前提下,对于鉴定意见中关于因果关系、诊疗行为对于损害结果的作用力大小比例进行采纳;但医疗行为本身就具有风险性,即“医疗行为危险性存在,但此项危险性是在增进人类身体健康所必要,为可容许性危险”,如当事人能够针对鉴定意见某些明显与客观科学公正不符的争议焦点提出合理质疑,则会要求鉴定人出庭,要求鉴定人当庭就相关问题接受询问。

  (三)医方对于医疗过错鉴定的反馈意见

  笔者对G市15名处理过医疗纠纷案件的医生进行调查访谈,对他们在审理医疗纠纷案件中对于医疗过错鉴定的问题意见进行了整理。

  医方代理人既是有医学从业资格和一定从业经验的医生,又是长期位于处理医疗纠纷一线的人员,对于过错责任是基本认同的,但对于医疗过错鉴定的专业性则持有异议。由于严格责任意味着“可能承担责任的风险迫使医生们采取一些并非医学上必须或合理的措施”,在医疗纠纷案件审理过程中,也的确出现过有些规模小、人员配备不齐的鉴定机构,对鉴定人员专业范围之外的问题作出了结论,鉴定人出庭接受庭询时,无法就相关的专业问题作出合理解释,此类鉴定意见的科学性和公正性也就很难得到保证,无法作为客观证据进行采用。

  (四)患方对于医疗过错鉴定的反馈意见

  笔者对G市15名医疗纠纷案件的患者及患者家属进行调查访谈,对他们在审理医疗纠纷案件中对于医疗过错鉴定的问题意见进行了整理。

  

  患者及家属对于鉴定意见的认可度很大程度上取决于最后的鉴定意见与其诉求预期的差距,很多情况下他们并不会认真去看结论得出的逻辑推理过程和相关参考标准,不考虑程序合法性与实体合法性,而是跳过所有的先决条件直接对结论作出“好”还是“不好”的评判。最突出的表现是,很多当事人拿到鉴定意见直接翻到最终结论处,如与其预期出入较大,则将鉴定意见抛开在一边开始质疑和理论,此类情况在医疗纠纷案件审理过程中不占少数。这种存在偏差的预期,部分原因是由于患者及家属没有能够意识到“宽容必定能够使有责任感的人类勇于任事,而无须对行动失败的法律后果有所疑惧”的医疗行为法律责任特性。另一方面是被媒体舆论所误导,这种以损害后果为导向反推的思维在实质上是不符合诊疗活动特点的。

  (五)公众对于医疗过错鉴定的反馈意见

  笔者对G市15名来法院参加其他案由诉讼的当事人进行调查访谈,对他们在审理医疗纠纷案件中对于医疗过错鉴定的看法进行了整理。

  

  社会普通公众接触医疗纠纷领域知识较少,即使是涉及自身权利的医疗过错鉴定也并非众人皆知,对于医疗过错鉴定的看法也各有褒贬,一方面是由于目前的医疗过错鉴定制度确有尚待完善之处,另一方面也是由于在宣传层面上负面消息太多,导致社会公众形成一种较为普遍的不信任心理。

  二、瓶颈之困:医疗过错鉴定的长与短

  医疗过错鉴定自身本应是具有中立性、客观性与科学性的,其初衷是为了通过鉴定意见让法律事实与实际事实尽可能的接近,以确定过错与责任是否存在以及大小问题。在一般过错责任前提之下,可能会出现某些例外情形,完全有必要针对一些特殊情况采用过错推定的方式来减轻患者的证明责任。鉴定意见发挥作用必须要通过包括专业鉴定人员审核鉴定、原被告双方质证、法官进行法律审查和内心确信的渠道来达成,这就导致医疗过错鉴定的长与短在司法实践过程中逐渐暴露出来:

  (一)里程碑:从医疗事故鉴定到医疗过错鉴定的进步

  自上世纪末至今,医疗纠纷案件的法律适用问题经历了“《医疗事故处理条例》→《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题解释》→《中华人民共和国侵权责任法》”的历程,在《侵权责任法》实施之前的很长一段时间里,最高院颁布的《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题解释》(以下简称《人损解释》)与国务院颁布的《医疗事故处理条例》在法律位阶层面上处于并列关系,也就是我们常说的“双轨制”。然而随着经济社会发展和公民权利意识增强,《医疗事故处理条例》中医疗事故鉴定的有关规定已经走进了死胡同,医疗事故鉴定必须由医疗机构的行政主管机关或者医学研究机构的独家医学鉴定,导致司法机关无法对医疗机构的行政主管机关或者医学研究机构进行审查,最终得出的鉴定意见的公正性也无法得到保证,不被当事人乃至社会公众所认可。在此情况下,最高院的相关司法解释应运而生。在司法解释之后的医疗纠纷案件中,司法机关通过接受患者方所提供的证据,委托鉴定机构进行医疗过错鉴定,可以无需认定医疗事故、而直接根据医疗过错鉴定意见作为事实认定依据。尽管医疗机构对这种鉴定的科学性和合法性提出了诸多质疑并且强烈反对,这种通过一般侵权案件事实认定和证据采纳规则的适用来认定医疗损害责任案件中医疗过错存在与否的做法还是成为司法事实。从历史的眼光来审视,医疗过错鉴定相对于医疗事故鉴定来说,可谓是司法实践一大里程碑式的进步。

  (二)医疗过错鉴定的局限性

  医疗过错鉴定尽管具有进步性,但就目前的实践效果来看,医疗过错鉴定的局限性依然非常明显:一是受理比例较低,由于患方压力、鉴定机构与医院存在回避关系、鉴定材料瑕疵、争议病症较为复杂等多种因素,加上各个案件涉及的医院层级水平差异导致医疗水平判断标准的差异性,导致许多医疗过错鉴定委托被鉴定机构以诸多理由不予受理退回。二是鉴定时间长,由于近年来医疗纠纷案件数量成几何数增长,而地区性乃至全国具有资质的鉴定机构数量及其有限,大量区域内外的鉴定委托聚集在少量的鉴定机构,而每一件案件的鉴定意见都需要耗费大量的时间和精力对相关病历、报告等资料进行详细的审查,导致医疗过错鉴定的时间极其漫长,甚至出现某些鉴定机构给本区域医疗纠纷较多的法院发函告知新的委托要等一年半的时间才能开始进入审查程序。三是鉴定机构的自我保护局限性,鉴定机构的资质管理属于卫生行政主管部门,受制于资质审核等因素,鉴定机构对于医疗过错的鉴定意见仍受到相当一部分患方当事人和社会公众的质疑,在医患矛盾尖锐的大背景下,鉴定机构出于自我保护也不愿意承担医患矛盾所带来的风险,导致许多能够鉴定的案件也被以技术条件限制等理由不予受理退回。

  (三)医疗过错鉴定的司法风险

  鉴定意见作为证据中最为独特、效力最特殊的一种,在司法实践中有“证据之王”的之称,然而这个最为强有力的证据在能够为医疗纠纷案件带来标尺性参考意义的同时,也存在着极大的司法风险,即“以鉴代审”的风险。“以鉴代审”是指鉴定意见直接决定最终的判决结果,脱离司法审查的风险。一般而言民事审判应当形成一个相对完整闭合的证据链,但在医疗纠纷案件审理时,即使能够顺利通过鉴定得出相应的结论,由于法官受制于自身医学领域知识的缺乏,容易出现鉴定意见主导审判及结果的“以鉴代审”的风险出现;当事人尤其是患者方出于同样的理由,难以对鉴定意见进行实质性的质疑,即出现一种困境:“鉴定人对专门性问题的分析判断,与自己的认识能力或掌握科学技术的程度存在着密切关系,或者科学技术发展的水平和现有认识程度存在着模糊的成分,使他们常常又无法用简单明确的语言对当事人及其诉讼代理人或法官提出的问题供给意见。特别是当事人因缺乏专业知识难以对鉴定人进行实质性的质疑,法官基于同样的原因难以完全依靠自我审查来辨别鉴定人提供的鉴定意见的真伪。”“以鉴代审”的风险在医疗纠纷案件中的体现尤甚,如法官在裁判时无法结合其他证据综合进行审查判断,作出客观公正的判断,损害的不仅仅是当事人的利益,从深层次上同样损害了司法的公正性与权威性,给当事人一种“决定权不在法院而在鉴定机构”的错误引导信号。

  (四)自由裁量权对鉴定意见的考问

  自由裁量权对于鉴定意见的反向侵蚀主要表现在随意篡改。如在胡某诉G医院一案中,《司法鉴定意见书》认为G医院在胡某的诊疗过错中存在医疗过错,综合认定胡某伤残等级8级,G医院的过错参与度21%-40%(说理部分略)。一审对于上述司法鉴定意见予以采信,综合考虑酌情确定被告对原告的损害后果承担30%的过错责任。二审法院在确认一审查明事实的前提下,在责任认定部分以“没有理由由当事人对医疗过程中造成损害承担主要责任”为依据,直接改变了本案的主次责任,判决由医院承担70%的损害赔偿责任。在缺乏有效说理论证的前提下直接抛弃鉴定意见自行认定过错比例,不仅有滥用自由裁量权之嫌,更有可能引起公众对于裁判公正性的质疑和错误的诉求预期。

  三、他山之石:国外医疗过错鉴定的司法效用

  医疗纠纷在国外也是法律纠纷之一,存在专业性强、矛盾激烈等问题,需要相关的专业结论作为辅助,需要把法律审查落实到位,才能保证裁判的实质性公正。

  (一)大陆法系:规范标准下审查与采纳

  法国的司法实践中,法官对于鉴定意见具有谨慎的司法审查权。《法国民法典》第 1353 条规定:“在立法推定之外,法官可基于其自身智慧和谨慎,在法律认可人证的场合下,作出严谨、准确及前后一致之推定……”此类推定属于事实推定而非法律推定,法官在对于个案中的证明要素的价值和影响具有至高无上的评估权,是否进行事实推定均由法官来裁断。这其中的“个案中的证明要素”即包括了鉴定意见在内,法官对于鉴定意见同损害结果之间的因果关系、作用力大小等具有评估权。而为保证法官的司法审查权是“审慎”的,法国通过确立“法医学因果关系鉴定意见”来对司法审查权的自由度进行限制。

  德国在医疗过失认定的立法上继承和沿用了罗马法“善良家父”的行为标准。通过具体结合医师的职业类别、工作性质和环境、年龄等综合因素,建立起一个相对客观科学合理的参照系,在此参照系统当中去评判医师的过失存在与否,从立法上保证了程序和参考要素的客观性和公正性。

  日本作为大陆法系的另一典型国家,在医疗过失认定上也经历了从“医学水准”标准到“医疗水准”的变化过程。医疗水准是指一种应该尽到医学专业人员的钻研义务、转诊义务、劝说义务、说明义务的水平;而医学水准,也称学问水准,就是“在将来应予一般化之目标下,现在不断出现的基本研究水准。”通过某患者在东京大学附属医院接受输血后感染梅毒所作出的终审判决确立的 “医疗水平”的标准为:“因为医疗水平是医师的注意义务标准,所以并不一定必须与平均的医师所实施的医疗习惯行为一致。不能认为医师只要根据医疗惯例实施了医疗行为,就履行了符合医疗水平的注意义务。”

  (二)英美法系:严格司法审查前置程序

  美国对于医疗过错鉴定意见的态度经历了“一般人标准—鲍勒姆标准(医学标准)—合理医师注意标准(法律标准)”的过程。一般人标准作为判定鉴定意见的基准线,即“除非行为人是儿童,认定其存在过失的行为标准是一个处在类似情形下的正常人的行为标准”。在美国司法历史的特定时期,同样出现了由于鉴定意见引发的“以鉴代审”的争议问题,即通过Bolam案通过判例确定的鲍勒姆标准。鲍勒姆标准对美国医疗侵权案件的审判产生了重大影响,在后来许多判例中都有所体现,但是鲍勒姆标准存在一个重大问题,即此标准对医疗过失的认定是以医学标准代替了法律标准,使得法院将判断注意的方法和标准转移到法律之外的其他学科领域。为改变“以鉴代审”的问题,后又通过Bolitho案摆脱了被动的使用纯粹的医疗行业标准,回归到对“合理医师”注意义务的法律判断上来,通过权衡损害的发生几率、损害的严重程度、防止损害的成本和被告行为的效用四项因素,来判定某种行业惯例是否符合“合理的”注意标准。此举将判定医疗过失的权力从医学界收归到法院。英美法系的医疗过失的评判除了鉴定意见之外,还必须通过“知情后同意”规则和“事实说明自己”规则的司法审查,来进行最终确定。

  (三)摆正位置:专业标准置于司法审查之下的法律证明力

  通过比较法的分析方式可以发现,无论是大陆法系还是英美法系,在处理医疗纠纷、对待医疗过错鉴定态度的历史轨道上,也大致经历了由医学权威向法律权威的发展过程。医学权威确立的基础在于,法官对于医学领域的争议事项不具有医学专业判断力,即使作为法官多么的博学而理性,也不可能做到做到直接对医疗纠纷案件中的问题作出判断,即无法凭借自身的知识与能力直接对责任进行认定,然而企图将事实的认定完全依靠于法官良心和理性的自由心证制度,除非将法官完全置身于现实生活之外,否则难以克服其内在的缺陷。这是因为,“在现实生活中,法官的理性基础和法官的人格因素并无绝对的可靠性,而且并非永远一成不变。因此,将统一的司法裁判要求委任于并不统一的人格条件,就好象把一座高楼大厦建造在松软的沙滩之上一样,必将随时面临倒塌的危险”。此处的“人格“并非一般语义中的含义,而同时包含了法官对于法律专业和生活常识之外,对于其他专业领域内容的认知和判断能力。

  各国不约而同地倾向于将专业鉴定意见置于司法审查之下,对于我国目前司法实践的发展方向有参考借鉴性——即让鉴定意见回归证据的本位,让法官作为终局裁决者。同样是基于为解决司法实践中专业标准与法律正义相冲突的一种制度选择。技术理性往往只考虑事实判断将价值判断排除出考量因素的范围,一个专业结论可能是刨除了价值判断的。而将其置于司法审查之下,让具有法律良知的法官把技术判断作为条件而非结论,通过法律逻辑去判断,才更加符合法律本质上公平正义的应然性要求。

  四、摸石过河:完善医疗过错鉴定制度之多元化探索

  (一)鉴定升级:鉴定机构力量充实与独立性强化

  在后医疗改革时代,医改带来的弊病已经让全社会都不堪其苦,分级医疗制度未铺开实施之前,当前存在的医患矛盾没有实质上减少的制度保障,在医疗纠纷案件持续高数量的前提下,医疗过错鉴定也就必然处于长期供不应求的状态。在截流无望的情况下,如何通过转换视角,及时有效的通过开源的途径,在现有经验的基础上,通过增设具有资质的医疗过错鉴定机构,并配齐配足专业鉴定人员,普通鉴定机构组成3至5人鉴定团队,依托全国知名医学院的鉴定机构保证20人以上的专家队伍轮岗,力争初步审查病历材料6周内能够完成,最终鉴定意见能够在3个月能完成,疑难复杂案件受理后6个月内完成材料审查,出具鉴定意见。

  对于加强第三方中立性的问题,如能参照NGO的管理和制度构建模式,把鉴定机构的审核评定等事项从卫生行政管理部门抽离出来,通过法律规范的方式,除违反法律明确规定义务外,已获得鉴定资质的机构不得随意被行政机关剥夺相应的资格,则更加有助于其保持中立和审慎的态度去进行医疗过错鉴定。

  (二)鉴定前置:审前程序的规范与完善

  关于医疗过错鉴定前置的讨论在司法实践中一直都处于讨论而未付诸于系统性实践的状态,由于诉讼法并未对此问题进行相应的规定,在缺乏法律依据的情况下,即使是医疗纠纷案件多、压力大的法院,也没有能够形成具有足够合法性与可行性的审前程序规范。G市B法院通过搭建医患双方诉前联调平台来寻求医疗纠纷案件审前程序的完善。主要步骤包括:一、证据交换。原被告无法即时调解时,在立案诉前联调阶段进行证据交换,固定相关证据材料,并委托鉴定机构进行医疗过错鉴定;二、调解。如能够通过鉴定意见对医疗过错问题进行初步认定,则可在此基础上进行调解。三、转为诉讼程序。如由于各种因素无法得出鉴定意见,则案件从诉前联调阶段进入诉讼阶段,继续按照正常的诉讼程序进行审理。

  诉前联调前置程序的可行性基础在于:调解作为基于双方自愿的审前程序,较审判程序而言更为灵活而高效,医疗纠纷中的理性诉求能够在诉前联调中得到有效的沟通。其优势在于能够极大的提高司法效率,减轻当事人诉累:如有鉴定意见,则可先行调解,调解成功则案结事了,调解不成则进入审判程序,证据交换与鉴定意见在审理阶段同样可以采用;如无法得出鉴定意见,通过证据交换固定下来的证据以及明确的争议焦点同样能够大大提高审判阶段的效率,对于法官理清思路、双方补充举证质证都有基础性作用,从这种角度来看,无论诉前联调最终的结果如何,都不存在做无用功、浪费司法资源和增加当事人诉累的问题,而相应的优点又能够得到凸显。2014年至今G市B区法院已通过诉前联调的方法解决医疗纠纷案件十余件,时间短、效率高、双方当事人均对结果满意,司法效果与社会效果都十分良好。

  (三)司法审核:构建医疗纠纷专业审判团队

  构建医疗纠纷专业审判团队与我国法治建设中的专业化审判具有一致性,专业化审判团队的构建能够同时起到防止“以鉴代审”和防止过度自由裁量的作用,具有十分重要的积极意义。审判专业团队的构建,即在法律规定的权限范围内,组织相关医疗纠纷案件办案水平高、办案经验丰富法官组成审判小组,对医疗纠纷案件进行专业化审判。尽管医疗纠纷案件纷繁复杂,主要风险点仍集中于风险告知及病历等问题,通过资源优化和分享,集中优质力量,在需要对鉴定意见进行司法审查的情况下,更有利于全面深入的分析案件的各个因素及可能出现的风险,控制鉴定可能带来的风险、保证裁判的公正。

  专业审判组织还必须有相应辅助制度来提升专业水平、保证裁判质量。结合上文所述难点,应当加快加强是匿名专家智囊库和具备医学专业知识的人民陪审员团队建设.在审理遇到瓶颈、对鉴定意见的内容把握不准时,能够向匿名专家智囊库提供关键材料,针对特定的问题和观点进行专家意见咨询,以解决法律逻辑上的疑点难点,如果能够就案件的关键问题获取关键性信息,更加有利于案件证据的综合审查及最后的裁量。专业人民陪审员团队建设,如能在专业管辖前提下开展,可以吸收经验丰富、学识功底深厚的医学专家到司法队伍中来,通过司法机关直属管理摆脱过去的裙带关系,合议庭意见能够避免广受诟病的专家意见权威性和公正性问题;同时专业人民陪审员能够在庭审中辅助对双方进行更加深入、切到本质的质询,在鉴定人出庭的情况下可以就鉴定意见的相关问题直接询问,对于庭审质量的提高对于案件质量的保障也是具有极大积极作用的。

  结语

  医疗过错鉴定作为目前法治途径下医疗纠纷案件审理的重要一环,加强力量、完善制度是社会发展进步的必然路径。医患矛盾所引发的医疗纠纷井喷式爆发,深层次原因是我国人口数量巨大、社会经济发展过快导致优质公共资源稀缺、纠纷解决机制运转失灵。在这种困境面前,更加需要法官的智慧、责任与担当,审理医疗纠纷案件时,做到关键证据与关联证据并重,审查医疗过错鉴定时,既遵循法律逻辑又尊崇司法经验,运用好司法审查权,用合法裁判守住公平正义的底线。

 

责编:利玥漾

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