行政诉讼法律适用中的司法谦抑原则

作者:窦家应  信息来源:本站  发布时间:2017-08-31  浏览次数:2140 [打印此页 关闭此页]

  无论是学术探讨还是审判实务,较之于民事诉讼和刑事诉讼,行政诉讼的发展总给人造成发展弱势的印象。面对行政诉讼制度中折射出的司法权和行政权腾挪纠缠,迤逦前行的态势,我们常常会行政审判微小的进步和突破所鼓舞,但人们仍认为行政诉讼“形同虚设”的观念多年来并无太大的变化。为了改变行政诉讼的“社会形象”,我们对于行政诉讼的制度发展和角色更新,不断呼吁在法律适用中应当进一步发挥司法的能动作用,认为只有加强对行政权的监督,才能够提高行政诉讼的地位,改善行政诉讼的现状。但其实行政诉讼制度的建构是一把双刃剑,运用得好,可以实现国家法治进步,社会管理有序的理想状态,如果运用得不当,反而会伤及自身,致使行政诉讼制度丧失发展的机遇和既有的成就。行政诉讼法律适用中应当把握司法谦抑的原则,正是行政诉讼制度发展稳中求进,事半功倍的关键所在。

  一、司法谦抑原则的引入

  (一)司法谦抑的内涵

  通常认为,司法谦抑,也称司法克制,是指“法官在寻找立法原意的基础上,尊重成文法和先例,在解释的过程中尽量保证对立法机关和行政机关的尊重,尽量减少自己信仰和偏好的注入,并试图通过各种方式对法官的自由裁量权进行必要的限制。”

  司法谦抑的学说,发轫于20世纪美国著名大法官霍姆斯在美国联邦最高法院期间,有关案件的一系列异议,后来其法律思想被总结提炼为法律适用的司法谦抑原则。司法谦抑原则最初的适用主要有几个特征:第一,司法谦抑主要在宪政领域适用,用于调适和指导司法权与立法权、行政权之间的关系而形成的;第二,司法谦抑主要运用于法律解释和司法自由裁量权的场合;第三,司法谦抑的主要目的在于保持司法权的收缩和对其他权力的尊重。

  (二)行政诉讼法律适用应当引入司法谦抑原则

  我国有关司法谦抑原则的讨论,常见于对域外学说的引进,止于在违宪审查领域和刑事诉讼领域的适用,主要功能在于探讨法院在法律解释中的权力如何行使,对于行政诉讼中是否应当引入司法谦抑原则着墨不多。其实司法谦抑的思想渊源本来就包含司法权应当对行政权适度尊重的内容,因此,在行政诉讼中讨论司法谦抑大有必要。而且随着对司法谦抑思想认识的逐步深入,可以发现,这一观念和学说当前早已不局限于违宪审查领域,而正在扩大为一种普遍的司法哲学和法律适用原则。

  “行政案件中的司法谦抑主要表现在法院审理行政案件的过程中,基于各种考虑,法院在针对行政案件的裁决时,往往对行政决定表现出一定的谦让、自我克制与尊重的态度。”行政诉讼制度的基本功能之一在于监督行政权依法运行,基于这一目的,司法谦抑原则在行政诉讼中的贯彻并不只是局限于法律解释的领域,而应当在行政诉讼的受案范围、受理条件和审查强度等多个法律适用环节,都必须坚持司法谦抑的原则和态度。

  二、司法谦抑原则确立的必要性

  司法谦抑原则在行政诉讼的法律适用中的确立,既有内在的客观需要,也有外在影响因素,既出于主动收缩司法权的必要,也有无法回避的现实原因。

  (一)司法权和行政权的分野是司法谦抑的根本原因

  司法权和行政权分属于不同性质的权力,各自肩负不同的职责和功能。行政权的主要功能是管理,司法权的功能是判断。行政机关运用行政职权,对社会秩序实施管理,对公共资源进行分配,确保国家的经济发展、社会进步有序进行。司法权则通过适用具体的法律规定,对行政权的管理措施是否正确、资源分配是否公平进行监督,行政权和司法权在各自的疆域发挥其专长。

  制度的安排使司法权与行政权在行政诉讼机制中相遇,法院通过行政诉讼对行政机关的行政行为进行审查,以实现司法权对行政权的监督。但从另一个角度而言,行政诉讼制度也是行政权和司法权“角力”的场所。纵观行政诉讼制度的发展和完善,会发现司法权和行政权在行政诉讼中存在一个此消彼长的过程。司法权加强对行政权的监督,主要体现在撤销和改变行政机关行政行为的案件数量增加,行政权则只能被迫做出退让和改变,以避免连续败诉的结局。行政权提高对司法权的影响,体现在充分发挥行政资源优势行政立法或者作出行政解释,运用行政管理技巧绕开司法裁判的约束,极端情况下甚至给法院运作设置障碍,简单粗暴干预法院的裁判。但客观而言,司法权在与行政权的对抗中其实并没有优势可言。行政权占有庞大的社会公共资源,在和司法权的“周旋”中大有余地,甚至影响立法机关的想法也不足为奇。在我国目前的行政体制和司法体制的设置架构中,法院的人、财、物均掌握在行政机关的手上,个别情况下,行政审判常常不得不沦为法院和行政机关之间平衡的“筹码”。在司法系统新一轮省以下统管的改革中,当各地高级法院仍陶醉在法院系统终于可以自己把握自己命运的想象中时,其实省级财政部门和人事部门从来就没有过法院可以自己统管自己本系统人、财、物的想法。目前实行法院系统实行省以下人、财、物的统管,只是由省级财政部门和人事部门统一管理,改革的目的并不在于自主,而仅是加强保障而已。在如此的局面下,行政诉讼的法律适用如果“用力过猛”,在行政审判中不保持适当的司法谦抑态度,不讲求司法技巧,可能欲速而不达,对于实现树立司法权威,改善司法环境的目的甚至可能功亏一篑。

  “在司法的过程中人们自觉不自觉地都会向能动主义方向滑动。”行政诉讼的法律适用如果走的太快,缺乏其他相关制度的配合和跟进,可能反受其累。司法权必须克服过分能动的内在冲动,遵循司法谦抑的原则,讲求监督行政权的策略和技巧,有理有据有节的依据现行法律,合理作出解释,才能够作出一份经得起推敲和考验的行政裁判。

  (二)行政诉讼案件数量的不堪重负是司法谦抑的外在原因

  《中华人民共和国行政诉讼法》实施二十多年来,案件数量少一直为人所诟病,各级法院为破解案件数量少的难题,亦费了不少心思。行政诉讼案件数量的不断增长,正是行政诉讼受案范围不断拓展,受理门槛不断降低,审查强度不断加强的过程。行政诉讼案件的类型从最起初法律规定的主要限于对涉及人身权和财产权的行政行为的审查,逐渐扩展到以高校为被告的教育行政案件、过程性行为的审查、政府信息公开类案件等新类型的案件,新行政诉讼法的修改,则更是直接将针对抽象行政行为附带性审查、自由裁量行政行为监督等类型的案件纳入了受案范围。在案件受理门槛方面,则不断调低诉讼费用,改立案审查制为立案登记制。在审查强度方面,则从诉讼法最初明文规定的合法性审查为原则,合理性审查为例外的原则,逐渐扩展到了合法性审查和合理性审查并重的全面审查原则。

  经过不断的努力拓展,行政诉讼的案件数量如期增长。据统计,1991年全国法院受理一审行政案件数量仅为25677件,2010年增长为129133件,2015年则增长为220398件,较之于2014年突增55%。案件数量的突飞猛涨,但相对的另一方面行政审判人员的数量反而不增反减。案件数量增加,行政法官人手有限,造成的现状就是行政审判工作的不堪重负。而且随着新行政诉讼法的修改,以县级以上人民政府为被告的案件提高了管辖级别,又导致了一直以来主要精力放在申诉审查、审判指导工作的各高级人民法院行政二审案件数量激增,致使合议庭数量有限,人手严重不足的状况更为窘迫。

  面对行政诉讼案件数量涨幅造成的窘境,应当慎重考虑贯彻司法谦抑的原则。恪守法定的行政诉讼受案范围,适当的收缩阵线。在审查强度上注意量力而行,避免心有余而力不足。行政诉讼的法律适用只有在司法谦抑的原则指导下,才能在司法权的疆域内游刃有余地发挥应有的作用。

  (三)行政审判队伍现状的不容乐观是司法谦抑的内在原因

  司法能动要求法院创造性的解释法律,积极回应民众和社会的需求,通过对法律的持续的扩充解释,增强司法权的影响范围。然而不容置疑的是,司法能动需要高超的司法技巧和专业素养,否则司法能动的结果只能是对法治的破坏。“当法律文化还没有足够权威的时候,或者说法官的职业伦理和法律技能还不成熟的时候,倡导能动司法会从整体上危及法律意义的安全性。同时,以能动的名义过度迎合政治和政策的导向,不仅不会使法律和法院的地位提高,反而会降低法律的权威和人民对法律的信仰。”

  反观我们的行政法官现状及未来发展,倡导司法能动的结果可能并不容乐观。一来我们的行政法官可能因为轮岗制度被交换至其他工作岗位。行政审判岗位的轮换不像民事审判和刑事审判岗位,一个法院会设置若干个民事审判庭和刑事审判庭,法官轮岗可以在同类审判庭之间轮换,而行政审判机构的设置则通常只有一个审判庭,一旦轮换必然是不得不改变原来所从事的审判业务类型。二来目前司法改革后的法官遴选机制对于保持行政审判的专业性亦不容乐观。根据当前的司法改革机制,上级法院法官从下级法院的法官中遴选,因为行政法官在下级法院中仍属于少数群体,如果被遴选至上级法院,下级法院就需要从其他审判业务庭调来法官填补空缺,常此以往,有机会接受行政审判业务训练的法官将更加缺乏。缺乏行政审判业务锻炼的行政法官,如果继续强调司法能动的工作思路,行政诉讼的法律适用只会走向有法不依,各自为政,一权独大的不堪后果。保持适当的司法谦抑,对行政机关的管理行为和行政决定予以必要的尊重,才是客观、公正的法律适用态度。

  三、司法谦抑原则在行政诉讼中的适用

  司法谦抑原则在行政诉讼法律适用中的引入,应当在行政诉讼扩充受案范围,把握审查强度,慎用变更判决等方面有所体现。

  (一)司法谦抑原则警醒行政诉讼的受案范围避免盲目扩大

  行政诉讼的受案范围扩充,则意味着对行政机关的监督范围加大。新《中华人民共和国行政诉讼法》及司法解释对行政诉讼的受案范围,“对自行政诉讼法颁布以来存在或引发的主流争论议题,如……抽象行政行为的司法审查、自由裁量行政行为的司法审查……等议题基本都进行了回应。”一方面立法对于行政诉讼的受案范围在不断的扩大,另一方面,在处理具体案件的法律适用过程中,不同法院也在能动的解释既有的法律规定,将行政机关的一些模棱两可的行为统统纳入到了审查范围。两种因素的结合,实际上导致当前各地行政诉讼的实际受案范围呈现出各自为政,不断突破的混乱局面。就当前行政诉讼法律适用的态度和观念而言,未能把握司法谦抑原则的指导,盲目扩大受案范围的风险和不切实际的弊端正在逐步凸显。

  例如,在陈某等7人诉罗定市人民政府同意强制拆除批复一案中,罗定市城乡建设规划局作出《违法建设拆除通知书》,要求7原告拆除违法建设的围墙。因7原告未如期拆除,罗定市城乡建设规划局就强制拆除7原告违法建设事宜向罗定市人民政府请示,罗定市人民政府依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条“城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后,当事人不停止建设或者逾期不拆除的,建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施”的规定作出批复,责成罗定市建设规划局等部门依法强制拆除涉案违法建设。陈某等7原告不服被告罗定市人民政府作出的批复向法院提起诉讼。该案经一审法院审理,判决驳回陈某等7原告的诉讼请求,二审法院判决驳回上诉,维持原判。

  该案虽然已经实体裁判盖棺定论,但尚有需要我们思考的问题。首先,针对该责成强制拆除批复的行为进行审查缺乏足够的法律规范。有关该责成强制拆除批复的条款只有唯一的《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条的规定,缺乏有关下级机关申请条件、上级机关审批程序、是否需要送达及公开等可操作性规定作为审查的依据;其次,针对该责成强制拆除批复审查的意义不大。因为审查依据的缺乏,有关该同类案件的裁判结果,几乎无一例外都采取了驳回原告诉讼请求的判决方式,诉讼程序对被告行为未起到任何监督作用。而且原告未针对城乡规划主管部门作出的《违法建设拆除通知》提起诉讼,本案诉讼对其权利保护并不能起到实质的救济作用。再次,针对该责成强制拆除批复行为审查的法律效果不好。绝大多数原告针对该责成强制拆除批复提起诉讼,其目的只是拖延时间,增加争取补偿的砝码。尽管诉讼不停止执行属于行政行为的原则,但囿于行政惯例和诉讼风险,行政机关一般都会停止执行其行政决定,这就可能造成因无谓的诉讼而浪费行政资源和司法资源的消极后果。

  需要清醒的认识到,“法院司法审查范围的确定,除了取决于法律规定之外,还深受政治体制,宪政架构,经济和人权保护现状、传统文化的影响,而法院出于司法政策、自身解决矛盾的能力以及司法审查时机是否成熟等原因也会通过各种方式来限制或者扩张对成文法受案范围的解释。因此法院对行政案件的受案范围问题,从来就不完全是一个法律问题。”司法救济只是权利救济和保护众多方式中的一种,行政诉讼适用法律的目的在于解决行政争议,但并不能“一揽子”解决所有的社会问题。我们必须严格贯彻司法谦抑的法律适用原则,科学确定行政诉讼的受案范围,看清现实,稳步拓展,避免急功近利,越俎代庖,其结果反而可能事倍功半。

  (二)司法谦抑原则制约政诉讼的审查强度务必适当

  行政诉讼对行政行为审查强度的适度把握,是协调司法权和行政权关系重要因素。审查强度过于深入,可能会干扰行政机关的执法效果和管理效率,审查强度偏于浮浅,又可能会让行政机关的违法行为脱离司法的监督。结合当前行政诉讼法律适用的现状和特点,适用司法谦抑的原则可能比贯彻司法能动的观念更有必要。一方面,并非审查强度高就必然实现了对行政机关依法行政的有效监督,另一方面,现阶段行政审判人员的专业素养也只能是要求依法适用现行法律规范。如果放任“能动”的适用法律,可能出现行政机关对行政裁判的结果和影响无法预期,在执法和应诉时无可措手的局面,最终将消磨和影响行政机关积极行政的心态。

  例如,在司某诉山东省东明县公安局行政处罚一案中,被告以原告结伙殴打、伤害他人为由,作出行政处罚决定,对原告行政拘留10日,罚款500元。原告不服提起诉讼。一审法院认为被告针对原告作出的行政处罚涉及案件复杂以及处罚较重的情形,但被告未能提交证据证明公安机关负责人对处罚决定进行了集体讨论,不符合《中华人民共和国行政处罚法》第三十八条第二款有关情节严重或重大复杂行政案件给予较重处罚时,行政机关负责人应当集体讨论的规定,以程序违法为由判决撤销了被告作出的涉案行政处罚决定。

  上述案例中,二审判决适用了《中华人民共和国行政处罚法》第三十八条第二款的规定,主要理由在于被告作出的涉案行政处罚行为属于针对情节复杂、且处罚较重的行为作出的处罚,却未能举证证明其履行了机关负责人集体讨论的决定,所以认定被告作出的涉案行政处罚行为程序违法,应予撤销。那么,上述案例适用《中华人民共和国行政处罚法》第三十八条的规定,法院对行政机关是否履行内部程序进行审查是否合适呢?其实依据该条款的具体内容,如果行政机关针对存在情节复杂、重大违法行为、处罚较重三种情形的事项予以处罚的,即应当履行机关负责人集体讨论的程。但如何确定情节复杂,违法行为重大,处罚较重的情形,其实存在相当程度的主观成分在内。不同行政机关,不同执法人员都可能得出不同的结论,因为这一规定本身就赋予了行政机关在判断上的自由裁量权。因此,法院认为属于三种法定情形的,行政机关的看法却未必。且法院经审理认为行政机关应当履行机关负责人集体讨论的内部程序,以程序违法判决撤销,但如何监督行政机关负责人组织集体讨论并没有客观标准,仅以程序违法撤销被告的处罚决定,所谓的监督其实只是隔靴搔痒。因为判断标准的单方性,反而可能促使行政机关在类似案件中例行“伪造”集体讨论笔录蒙混过关,因为行政机关内部集体讨论无须原告的参与,被告提交单方证据非常容易。

  通过以上探讨可以发现,从司法谦抑原则出发,对于涉及行政机关自由裁量权行使、内部操作流程、专业行政解释等问题的审查,应当把握合适的深度和强度。“如果说司法审查不力将纵容政府的任意行为,过多的司法干预将不仅抑制政府效率和及时行动能力,而且违反人民通过选举、立法与执法机构来实行自治的民主原则。”

  (三)司法谦抑原则要求判决变更行政行为谨慎有度

  随着法制建设的不断完善,司法权和行政权的协作和融合也在不断加强。行政权的运行机制中有准司法的制度建构,例如行政复议制度,司法权的运行机制中也有准行政的制度设置,例如司法执行制度。但行政权和司法权毕竟是两种不同性质的国家权力,如果不加节制的去加强同质化的运作和改革,其结果只能是得不偿失。例如行政复议制度目前就出现了类似的问题,行政复议行为的程序设置不断向行政诉讼制度靠近的结果就是,渐趋复杂的复议程序大大拖延了行政复议的效率。行政诉讼制度的改革和发展同样存在类似的情形,行政诉讼法律适用中变更判决的运用即是司法权代行行政权的直观例证。。

  行政诉讼法有关变更判决的规定,在旧行政诉讼法实施阶段,法律明确规定仅限于行政处罚显失公正的情形,但审判实践中在审查行政裁决行为(如拆迁补偿行政裁决)、行政确认行为(如工伤认定)等类型的案例中,亦有变更行政决定的情形。新行政诉讼法的修改,则进一步扩展了变更判决适用的情形。《中华人民共和国行政诉讼法》第七十七条第一款规定:“行政处罚明显不当,或者其他行政行为涉及到对数额的确定、认定确有错误的,人民法院可以判决变更。”变更判决的扩大适用,使法院裁判的职能延伸到了行政管理的领域,但其实审判实践中体现出的问题早应当引起我们的注意。

  例如,在原告陈某诉被告深圳市公安局罗湖分局行政处罚纠纷一案中,陈某所在社区的居民因担心其居住房屋受到地铁高架造成的噪音污染,要求地铁集团工作人员就地铁的技术问题做出解答。双方先约定在地铁大厦会见,后地铁集团方又改在当地街道办并通知了社区居民。约见当天,社区居民约两百多人统一着装聚集在地铁大厦,手持标语、呼喊口号,堵塞地铁大厦一个多小时后被劝离。因陈某在社区居民聚集现场呼唤口号,并曾负责为此次集会活动筹集经费、征集签名。被告经调查,以原告非法聚集、呼喊口号等形式扰乱企事业单位秩序为由,依据《中华人民们共和国治安管理处罚法》第二十三条第一款第一项的规定,决定对陈某处以拘留5日的处罚。陈某不服提起诉讼,一审判决驳回其诉讼请求,二审以被告未能提供原告扰乱企事业单位秩序情节严重的证据,且陈某的行为未造成严重损失为由,认为被告作出的处罚违背过罚相当、惩罚与教育相结合的原则,处罚显失公正,遂判决撤销一审判决、撤销被告作出的处罚决定,变更被告作出的行政处罚结果为警告,并判令被告赔偿原告因人身自由受到限制的损失。

  该案二审法院以被告未能举证证明原告扰乱企事业单位秩序情节严重为由,直接判决变更被告作出的拘留处罚为警告处罚。上述案例针对社区居民集会导致地铁大厦堵塞,其中原告陈某筹集经费、呼唤口号的行为是否构成扰乱企事业单位秩序情节严重的情形,行政机关和法院的看法不一。是否在认定扰乱企事业单位秩序情节严重的违法行为这一问题上,法院较之于行政机关更为权威和准确不得而知。但需要指出的是,以是否造成“严重后果”作为认定是否属于“情节严重”情形的标准是不科学的,即二审判决以原告陈某的行为未造成严重损失作为改判的理由之一是值得推敲的。恰恰是因为认定上并不严谨的问题,二审判决对行政机关认定原告陈某扰乱企事业单位秩序情节严重的行为,以证据不足一言以蔽之,而裁判理由又未能作充分的解释和铺陈,判决的说服力远远不够。

  “法官永远的当务之急,必须是寻找规则,或者可以代替规则的一种公众之共识。”如果没有充分的事实依据和法律依据,在行政诉讼的法律适用中欲否定和变更行政机关的判断,务需贯彻司法谦抑的原则,对行政判断给予应有的尊重。如果贸然出击,过度自信,反而可能造成既影响行政管理效率,又影响司法权威的“双输”结局。

  (作者单位:广东省高级人民法院)

 

责编:利玥漾

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