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第十五届学术讨论会征文
广东省佛山市中级人民法院 江高峰
论文提要:
证券欺诈民事责任性质的定位是解决证券欺诈民事赔偿案件的前提性问题。本文首先全面阐述了欺诈的一般理论，指出证券欺诈也是民事欺诈，包括侵权行为法上的欺诈和合同法上的欺诈两方面的内容；其次重点论述了证券欺诈中的合同责任。针对目前理论界关于证券欺诈民事责任的性质为侵权责任的主流观点，本文予以激烈的驳斥。证券欺诈中存在大量适用合同法的情形，并且合同责任对遏制证券欺诈的发生具有独立的价值，建议今后我国对证券欺诈民事责任的立法建立合同责任和侵权责任并存的双轨体制，以期更好的、全面的保护投资者的合法权益，维护证券市场的健康发展。
关键词 欺诈 证券 责任 合同 侵权
本文正文九千余字
作者简介：
江高峰 男 1975年生，2002年毕业于西南政法大学，获民商法硕士学位，现在广东省佛山市中级人民法院工作。
目录
一、问题的说明
（一）证券欺诈民事责任性质的争论及实务上的见解
（二） 问题的背景
（三） 争论焦点的探寻
二、欺诈的理论阐释
（一） 欺诈的内涵
（二）欺诈与合同责任的成立
（三）欺诈与侵权责任的成立
1、欺诈所侵害的权益
2、欺诈所产生的损害
三、证券欺诈民事责任的双重性
（一）证券欺诈民事责任性质的争论
（二）分析检讨
（三）证券欺诈合同责任的辩析
（四）证券欺诈民事责任竞合的价值
四、结语
一、 问题的说明
（一）证券欺诈民事责任性质的争论及实务上的见解
证券法关于证券欺诈民事责任的规定主要表现在关于虚假陈述的民事责任上。《证券法》第63条和第202条规定，虚假陈述造成投资者在证券交易中遭受损失的，虚假陈述者应当承担损害赔偿责任。立法的简单、概括导致证券欺诈民事责任的性质在理论上发生激烈的争论，即证券欺诈者承担的损害赔偿责任，究竟是合同上的损害赔偿责任（或合同责任）抑或是侵权行为上的损害赔偿责任（或侵权责任），还是一种独立责任。
关于此问题，理论上有合同责任说，侵权责任说和独立责任说三种观点。合同责任说认为违反一般反欺诈条款的，构成契约责任，以请求权人与责任主体之间有契约连结关系为前提，侵权责任说认为有关人员承担责任的依据是对法定义务的违反，而不是对契约义务的违反，而且适用合同责任不能解释很多情况下和投资者不存在契约关系的人员承担责任的情形。独立责任说是认为证券交易法有其特殊目的，故其民事责任规定，应依据证券交易法的立法目的解释适用，强行引用民法契约或侵权责任类型，影响民事责任条文的适用1。
理论界就该问题还在进行激烈争论时，实务上已经就该问题已经有明确的态度，最高人民法院在2002年发布的《关于受理证券市场因虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件有关问题的通知》（以下简称《通知》）中第一条明确规定：“虚假陈述民事赔偿案件，是指证券市场上证券信息披露义务人违反证券法规定的信息披露义务，……侵犯了投资者合法权益而发生的民事侵权索赔案件。”此《通知》明确规定虚假陈述的民事责任为侵权责任，不仅在理论上是站不住脚的，而且在法律渊源上也欠缺法律依据，因为我国现行法律并未规定虚假陈述的民事责任为侵权责任而仅笼统地规定为损害赔偿责任。然而损害赔偿责任在理论尚包括合同上的损害赔偿责任和侵权行为法上的损害赔偿责任。后来，最高人民法院或许是意识到上述规定的错误，又改变了证券欺诈民事责任性质的提法。在2003年1月颁布的《关于审理证券市场因虚假陈述而引发的民事赔偿案件的若干规定》（以下简称《规定》第21条规定：虚假陈述者给投资者造成损失的应承担民事赔偿责任。这里没有再直接使用“侵权赔偿”的提法显然是明智的。也有学者认为：因《规定》还规定了虚假陈述人的负有责任的高级管理人员要承担连带责任，所以实际上最高法院还是采纳了证券欺诈是侵权责任的观点。笔者认为该观点值得商榷。连带责任是谓权利人可以选择向责任人主张权利或承担责任，而并非责任的性质完全相同，即不必都是侵权责任或合同责任。一方承担契约责任，另一方承担侵权责任，在连带责任理论上也是成立的2。
（二） 问题的背景
为何证券欺诈民事责任，受到如此广泛重视，争论如此激烈？其主要理由有二：其一，对证券欺诈损害赔偿的关注。中国股市自建立以来，一直将规范、发展奉为座右铭，但仍有违法违规行为不断曝光，中科创系崩盘引出幕后黑庄，猴王惊爆上市公司提款机黑幕，银广夏、亿安科技使绩优陷阱浮出水面，浓墨重彩“地雷股”的中介机构纷纷落马。维权意识愈强的投资者向证券欺诈者索赔的热情空前高涨。然而，投资者欲通过法院向证券欺诈者讨回公道，又涉及到主张什么权利，举证责任的负担，损害赔偿的范围等问题。这些都涉及至一个前置问题，即证券欺诈者应承担什么责任。因而成为理论界和实务界广泛关注的对象。其二，就法学理论而言，此项争论涉及到对《证券法》关于证券欺诈民事责任性质的规定的解释。《证券法》第63条、第202条规定规定证券欺诈（虚假陈述）者应承担损害赔偿责任，然而，此损害赔偿责任究竟属于侵权责任还是契约责任，法律并未明确规定。理论界就此有多种学说，实务上，最高法院显然受学术观点的影响也前后易其见解。在2002年发布的《通知》上明确规定其为侵权责任，但2003年颁布的《规定》却对此问题的观点含糊不清。
（三） 争论焦点的探寻
关于证券欺诈民事责任性质之争论甚多，已如上述。然则，其争论焦点何在，有认为证券欺诈系对一般反欺诈条款的违反，然法律后果究系违反法定义务成立侵权行为，还是对合同义务或先合同义务的违反，成立合同责任是大家争论的焦点。诚然，证券欺诈系对一般反欺诈条款的违反，但真正的问题，不是应成立合同责任，还是成立侵权责任。真正的问题是：如何确立证券欺诈民事责任才能更有效保护投资者的合法权益不受侵害。此外，还涉及到对证券欺诈的正确认识。自从最高人民法院颁布《规定》更改了以前对证券欺诈民事责任性质的看法以来，笔者更深觉证券欺诈民事责任性质的争论，涉及法律思考方式、实务观点等基本问题，具有法学方法论上的意义，特撰此稿，提出自己对此项争论的看法，以求于同仁。
二、欺诈的理论阐释
（一）欺诈的内涵：欺诈是指用语言和行为，或通过虚假性或误导性陈述或隐匿应当公开的事实的方法，故意歪曲事实，作出对事实的虚假陈述，故意欺骗他人以达到对他人权利的侵害，或诱使他人相信被歪曲的事实以致放弃属于自己的财物和权利。
公元前66年，罗马裁判官阿奎利乌斯创造了欺诈一词，罗马语为“dolo”3后罗马法延用之。欺诈是民法上的概念，刑法上称作为诈骗，两者具有包容关系，前者的外延大于后者。欺诈作为民事行为，是一种违法行为，包括两方面的内容。第一，有相对人意思表示的欺诈，即合同欺诈。所谓合同欺诈是指故意使用某种欺骗的方法，使他人陷于错误的认识而为违背行为人内心意愿的意思表示的行为。例如，A受B诈欺而出卖某画给B，价金一万元，倘A即交付其画，B亦同时给付一万元，此为合同欺诈的情形之一。情形之二则为使表意人陷于错误的并非合同相对方而系第三人所为，而合同相对方又知道或应当知道欺诈事实而不告之，即是由第三人所为的合同欺诈。
第二，无相对人意思表示的欺诈。包括两种情况：其一，受欺诈方因受欺诈作出单方意思表示而产生的欺诈。例如，受他人欺诈而抛弃所有权；依他人的欺诈而交付财物。在无相对人之意思表示，不问任何人为诈欺，表意人均得撤销之4。其二，双方均无意思表示的欺诈。例如，利用他人的信任而谋取的他人的财物。此纯粹为侵权行为法上的欺诈，但如果双方存在合同关系则又会产生合同责任，如证券公司欺诈客户擅自动用客户的资金会产生违约责任和侵权责任的竞合。
（二）欺诈与合同责任的成立
私法自治是民法之基本指导原则，而法律行为则为达成私法自治之手段。法律行为之基本要义在于表意人得依其意思表示而发生一定私法之效果，意思表示既足以创造当事人为规律自己社会生活之规范，则表意人决定其意思时，应有自由，否则将无以实现私法自治之理想，因此表意人于决定其意思表示时，因被他人诈欺受有不当之干涉者，法律上即应有救济之必要5。表意人因欺诈而陷入错误认识并为意思表示，视其情形各国民法一般赋予表意人撤销权。如果欺诈系合同相对方所为，各国民法均予以表意人撤销权；如果欺诈系由第三人所为，则视合同相对方知道或者应当知道欺诈事实与否赋予撤销权。我国台湾地区民法第92条明确规定：因被诈欺而为意思表示者，表意人得撤销其意思表示；但诈欺系由第三人所在地为者，以相对人明知其事实或可得而知者为限，始得撤销之。我国《合同法》第五十二条第一款第一项规定，一方以欺诈的手段订立合同，损害国家利益的合同无效；第五十四条第二款规定，一方以欺诈的手段，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或仲裁机构变更或撤销。由此可以看出：第一，现行民法有关欺诈的规定采取两元主义，即欺诈无效主义和欺诈可撤销主义；第二，现行民法仅就合同欺诈，或者更准确地讲仅就合同一方为欺诈的合同欺诈给予规定，而对第三人为欺诈的合同欺诈没有规定。因而显示我国有关欺诈的规定不完善的一面。
对合同欺诈的法律规制表现为法律赋予受欺诈方撤销权，即受欺诈方有权撤销使其陷入错误认识而作出的意思表示。合同被撤销后，有过错方（欺诈人）应承担缔约过失责任，赔偿受欺诈方信赖利益的损失。所谓信赖利益，指当事人相信合同有效成立，而因某种事实的发生，该合同不成立或无效而产生的损失。这种损失既包括所受损害，即为订立合同而支出的费用，和合同被撤销后，不能恢复原状，受欺诈方因信赖契约而为给付的损失，又包括受欺诈方所失利益的损害，所谓所失利益，系指现有财产应增加而不增加所承受之损失，也称另失订约机会的损害6。
（三）欺诈与侵权责任的成立
《民法通则》第一百零六条第二款规定：公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。一般侵权行为之成立，学理上认为必须具备以下要件：①损害事实，②侵害法律所保护的利益，③故意过失，④行为的违法性，⑤行为人有责任能力，⑥侵害行为与损害的因果关系7。
关于欺诈是否构成欺诈行为，尚要检讨欺诈行为是否符合一般侵权行为的构成要件，在此须检讨的主要有两个问题：一是被侵害的权益，二为损害。
1、欺诈所侵害的权益
欺诈，是故意使人陷于错误而为意思表示的行为。欺诈是否构成侵权，抑或侵害《民法通则》第106条所称的权利，关键在于检讨欺诈侵害了受害人什么权利。关于此点，学说上仍有争议。台湾民法学者胡长清曾著文论述：“自由权，即吾人之活动不受不当拘束之权利，虽然吾人活动有属于身体者，有属于精神者，民法上所谓自由，是否兼括身体的自由及精神的自由而言，学说上颇有争论。依余所信，应以肯定说为是。精神自由之侵害，例如诈欺及胁迫。”8王泽鉴先生更认为：“诈欺所侵害者，系表意人的意思自由；是否受有财产上损害，在所不问。故甲施行诈欺以“高价”购买乙的古董，乙虽然未受有财产上侵害，亦构成侵权行为。出卖人（被害人）已为履行时，得依损害赔偿回复原状原则，向买受人（加害人）请求废止契约，返还标的物。9以上论述，精确地讲出了欺诈所侵害的权益：意志自由权，市民社会主体要以意思表示创造出规范自己行为的规则，必须有表达意思的自由，这是私法自治的前提。从立法技术上讲，如果法律没有明确条文予以规定，意志自由权可以归入人格权中的其它人格权范围。10欺诈侵害他人意思自由权，使他人在错误认识状态下作出意思表示，实践中很普遍；但是欺诈侵害他人所有权，也不少见。比如依欺诈方法使他人交付物品，依其情形，亦可认为系侵害他人所有权。11再例如，受托人以欺骗的方法将其委托人的财物占有己有或使用，也是对他人所有权的一种侵害。
2、欺诈所产生的损害
欺诈能否产生侵权行为法上而非合同法上的损害，我国台湾地区“最高法院”1974年4月9日民庭庭推总会决议曾谓：因受诈欺而为之买卖，在经依法撤销前，并非无效法律行为，出卖人交付货物而获有请求给付价金之债权，如其财产总并未因此减少，即无受损害之可言，即不能主张买受人成立侵权行为，而对之请求损害赔偿或依不当得利之法则而对之请求返还所受之利益。此项决议会有正反二项论点：①法律行为未经撤销者，被害人有请求对待给付之债权，故无损害。②法律行为经撤销欲为自始无效者，被害人无请求对待给付之债权，故认为系受有损害。对此项决议，著名民法学家王泽鉴先生给予了尖锐的批评：第一，“最高法院”认为加害人取得对待给付请求权，即无损害，纯从形式立论，实难赞同。表意人受欺诈而为之意思表示，有为单独行为或单方契约者，例如A受B之诈欺，抛弃某画之所有权，或赠与某画。此情形，上述决议自不能适用。又受诈欺而为意思表示，订立双方契约者，通常不利于表意人，例如：受诈欺以低于市价之价格出卖某物，在此情形，表意人（出卖人）受有损害，实无疑义。
第二，上述决议认为，意思表示撤销前，被害人所以未受有损害，乃因有请求给付价金债权之故，依据此项见解而推论之，意思表示经撤销者，更应作此解释。盖于情形，被害人亦有请求不当得利之债权或所有物返还请求权也。综上所述，可知以诈欺使人为意思表示者，系侵害法律所保护之权益，一般言之，多会肇致损害，应构成侵权行为。12
后来，1978年第13次民庭庭推总会决定：“1974年第二次民庭庭推总会决议（二），旨在阐明侵权行为以实际受有损害为其成立要件，非谓类此事件，在经依法撤销前当事人纵已受有损害，亦不得依侵权行为法则请求损害赔偿”，此决定说明，台湾法院已改变先前的见解，认为受欺诈会产生侵权行为法上的损害。
三、证券欺诈民事责任的双重性
（一）证券欺诈民事责任性质的争论
目前，法学界有一种普遍的共同声音：证券欺诈的民事责任应定位在侵权责任，主要观点如下：
1、证券欺诈区别于民事欺诈。民事欺诈的成立需要意思表示存在。不论是有相对人意思表示存在的欺诈，如合同欺诈，还是无相对人意思表示存在的欺诈，如因受欺诈而抛弃所有权，民事欺诈都会存在一方的意思表示。而证券欺诈则可发生在没有任何意思表示的情形。如因受上市公司欺诈，没有出售其所持有的上市公司股票，应依侵权行为法请求损害赔偿。
2、不利于投资者的保护。因为一般投资者是通过行纪关系买卖股票的，其并非契约当事人。投资者即使有损害，他也只能以行纪契约向证券经纪商求偿，不得直接向加害人请求。这样将使得受害人的损害无法得到补偿。13
3、实施欺诈行为如虚假信息披露的主体并非都是合同当事人，甚至也不是当事人的代理人。因此，欺诈如虚假披露表现了很多非契约化倾向，故不宜将证券欺诈民事责任定性为合同责任。14
4、有关人员承担侵权责任更有利于投资者利益的保护。由于合同的相对性，承担合同责任的主体只能是合同关系的相对人。承担侵权责任不仅可以要求与投资者存在合同关系的发生人承担责任，而且可以要求有责任的发行人的高级管理人员，中介机构及其有责任的高级管理人员等主体承担责任。15
（二）分析检讨
就上述观点，笔者认为值得商榷：第一种观点，实际上是对民事欺诈内涵的一种误解。如前所述，民事欺诈包括两方面的内容：一为有相对方意思表示的欺诈，如合同欺诈。受欺诈方既可以主张欺诈方的合同责任——行使撤销权和主张缔约过失责任，也可以主张欺诈方的侵权损害赔偿，发生请求权的竞合；二为无相对方意思表示的欺诈，如因上市公司欺诈，没有出售其所持有的上市公司股票，受欺诈而抛弃所有权。受欺诈方如基于受损害则可以主张侵权损害赔偿。此种情形则单独存在撤销意思或请求侵权损害赔偿，不发生责任竞合问题。前述观点认为，民事欺诈仅局限于意思存在的场合是对民事欺诈本质的歪曲。
第二种观点更是对我国现行法律不了解的结果。依该观点，不是合同当事人便不能追究合同当事人的责任，就行纪，委托关系的第三人的权利义务，我国合同法有明确规范。《合同法》第四百二十三条规定：本章没有规定的适用委托合同的有关规定。又第四百零三条规定：Ⅰ受托人以自己的名义与第三人订立合同时，第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系的，受托人因第三人的原因对委托人不履行义务，受托人应当向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人对第三人的权利。Ⅱ受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利，但第三人不得变更选定的相对人。据此规定，证券公司（行纪人）因第三人或委托人不履行义务（禁止欺诈）应当向委托人（投资者）或第三人披露第三人或委托人，委托人或第三人便可行使证券公司对第三人或委托人的权利（撤销权或损害赔偿请求权）。因此，一般投资者通过证券公司买卖股票，在第三人（股票出卖人）不履行义务时，也可以直接向第三人主张权利。
第三种观点在某种程度上有一定道理，但同样是对民事欺诈不甚了解的缘故。第三人欺诈在某些情况下不会产生合同责任，但就此认为第三人欺诈仅是侵权行为同样是不正确的。因为第三人欺诈情形下，如果能证明合同相对方知道或应当知道第三人欺诈而没有告之，则表意人有撤销权，并可主张合同相对方的缔约过失责任。当然，如果不能证明合同相对方知道或可得而之第三人欺诈，而第三人又负有不得欺诈的法定义务，则只能主张第三人的侵权损害赔偿责任。
第四种观点，认为合同责任的承担主体仅限于合同关系的相对人，承担侵权责任可以扩大到有责任的非合同当事人，如上市公司的高级管理人员。这是侵权责在证券欺诈中的独特优势，也是人们认为证券欺诈民事责任应为侵权责任的重要因素，但是我们不能忽略撤销合同的救济方式在弥补证券欺诈给投资者带来的损害所具有的独立价值。比如在股价下跌时，原告在被告误导下以80元的价格买入价值70元的股票，若起诉时股价已跌至50元，要求赔偿直接损失[最终结果为：50+（80-70）=60]；显然不如主张撤销合同（最终结果为索回已支付80元）更有利。16
即使在美国这样一个证券业空前发达，投资者受到“上帝”般优待的国度里，对证券欺诈的民事责任中也有合同责任的确立。美国1934年证券法第12条第2项规定，任何人出售或要约出售证券而使用州际交通工具及邮件者。不论其为使用公开说明书或口头说明，其中对重要事项有不实、遗漏或误导者而不能证明其确实不知，并经合理注意亦不能知悉该不实或遗漏者，应对向其购买该证券的相对人员赔偿责任。该条为一宽泛的反欺诈条款，主要提供原告解除契约，恢复原状、赔偿损失的权利。17另外，作为美国证券法律中最为重要的反欺诈规定：规则10b-5也没有确定证券欺诈民事责任是侵权行为责任。美国联邦证券交易委员会于1942年依据证券交易法第10条第2项的授权颁布了规则10b-5.规则18经过1946年Kardon V. National Gypysum Co.一案，判例确立了私人请求损害赔偿的原则。但是这样一个救济途径应如何适用，适用的范围又是怎么样的？无论是在理论上还是在实践中，均有较大争议。在美国法上，有关规则10b-5的诉讼，是参照普通法侵权行为中的欺诈（frand and eleceit）进行的。19而并不是说，证券欺诈的责任就是侵权责任。
（三）证券欺诈合同责任的辩析
证券欺诈可适用合同责任的情形主要表现为：
（1）在证券发行、交易活中，发行人一般不直接与广大投资者发生合同关系。但是至少有以下二类例外情形：第一是在股份有限公司或其它发行证券资格的公司采取定向募集的方式设立公司而向公司外法人或本公司内部职工发售股份时，发行人发起人与这类企业或个人有直接的合同关系；第二是在公募发行时如果发行人采取的是代销方式，根据民法代理理论，代销的证券公司是以发行人的名义与投资者成立买卖合同关系。
（2）在二级市场上收购要约也有适用合同救济理论的余地。收购要约是收购人向上市公司股东发出的，向其购买所持上市公司股份的单方意思表示，其性质仍属于合同缔结过程中的一个特殊的民事要约。如果收购人在要约阶段有故意隐瞒与要约收购有关的重要事实或者提供虚假情况或者有其它违背诚实信用原则的欺诈行为的，并给与其相对的上市公司股东或其它投资者造成损失的，要负缔约过失的损害赔偿责任。
（3）证券市场上的欺诈行为许多并不是发生在传统的合同双方当事人之间，例如上市公司虚假陈述，但上市公司并不是二级市场股票买卖的当事人，在这种情况下，则成立民法上的第三人欺诈。如果相对人明知或可得而知时，则权利受害人也可以撤销合同。当买受人明知或可以得知某一股票被人为操纵或者有内幕交易的欺诈行为时，从善意的出卖人处购得的股票应当由善意出卖人行使变更或撤销的选择权。
（4）一般而言，证券公司及其从业人员实施的欺诈客户的行为，受害客户可以行使撤销权。但是这种撤销权的对象只能是客户与券商间的委托合同，对于客户与其它善意投资者达成的股票买卖合同，受害客户一般不能行使撤销权，只有当相对人明知或可得而知券商的欺诈行为时才能撤销股票买卖合同。
（5）在二级市场上操纵市场、内幕交易、欺诈客户等证券欺诈行为也会产生合同责任。在内幕交易情形下，知情人利用所掌握的内部证券信息向他人订立证券买卖合同，便是使用隐匿事实的欺诈手段使相对人陷入错误认识而为意思表示，依照法律原理，表意人（证券买受人）即取得撤销权。撤销权的行使便会产生合同责任是众所周知的一个法学常识。操纵市场作为证券欺诈的一种形式，如果操纵者与受害者之间具有交易关系，即受害者是从操纵者手中买入或卖出股票的，受害者可以寻求合同法上的救济。20就欺诈客户而言，则会发生违约责任和侵权责任的竞合，因而有别于前二者发生的撤销权与侵权损害赔偿权的竞合。因为，欺诈方（多为证券公司）与受欺诈方之间业已存在一种有效合同关系，只是欺诈方违反合同约定损害客户（受欺诈方）的利益而已。
（四）证券欺诈民事责任竞合的价值
诚如前述，证券欺诈民事责任法律性质的争论焦点不是合同责任还是侵权责任的问题，而是如何才能更有效保护投资者的合法权益。笔者以为把证券欺诈民事责任确立为侵权责任，或为合同责任都不能实现更好的保护投资者权益的立法目的。对债权人（投资者）而言，侵权责任或合同责任，各有利弊，实际利益状态如何，应赋予投资者就具体案件的选择权，实现其利益的最大化。
合同责任与侵权责任在成立要件、举证责任、时效、赔偿范围等方面均有不同。就成立要件视之，侵权行为以故意过失为要件；合同责任原则上采严格责任，撤销权的行使以欺诈方实施了欺诈为己足。基于合同相对性，合同责任原则上仅存在于合同当事人，而侵权责任不限于此，可以扩大到第三人。在举证责任上，侵权行为之被害人应证明行为人的过失，但在合同责任，债权人无须证明债务人的故意或过失，而以证明欺诈方实施欺诈或证明合同存在及损害为己足。从时效上讲，侵权行为所产生的损害赔偿请求权的时效一般要长于合同请求权的时效。就赔偿范围而言，在侵权行为依一般原则决定赔偿范围时，通常请求消极利益的赔偿，而合同上的损害赔偿包括消极利益和积极利益的赔偿。通常情况下，后者的赔偿范围要大于前者。
综上所述，证券交易是极其复杂和技术化的商事交易，其中掺杂了太多的交易主体，致使法律关系错综复杂。因此，笼统地概括证券欺诈民事责任的性质是不可取的，应该根据责任人与投资者之间的法律关系与据以认定责任的法律而定。不同的责任主体与投资者之间的法律关系不同，承担的法律义务也各有差别。在英美法国家，如果原告依据证券法起诉，法院一般比照侵权法的规定处理；如果原告依据普通法或其他法律起诉，就可能依照普通法上的欺诈处理，由此可能产生违约，侵权或违约侵权竞合等不同情况。
四、结语
近年来，证券欺诈民事责任的性质因证券欺诈损害赔偿的案件日益增多引起了理论界和实务界的广泛关注。有主张侵权责任的，也有主张合同责任的。最高人民法院也前后易其见解，显示就该问题仍没有一个统一的看法。有关证券欺诈民事责任性质的争论，实际上涉及两个问题的认识：一为对欺诈的正确认识；二是如何设计证券欺诈民事责任才能更好的保护投资者的权益。
欺诈是民法概念，证券欺诈原则上也是民事欺诈。（例外的是为扩大对投资者的保护将过失的虚假陈述也纳入证券欺诈的范畴）所谓欺诈有合同法上的欺诈，也有侵权行为上的欺诈。包括两方面：一是有相对方意时表示的欺诈，即合同欺诈。合同欺诈会产生合同责任和侵权责任的竞合。二是无相对方意时表示的欺诈，由此会产生侵权责任。目前，理论界在阐述欺诈时只注重前者而忽略了后者，这是不应该的。
依照民法理论，证券欺诈绝大多数情况下会产生合同责任，或者说产生侵权责任和合同责任的竞合。如果将证券欺诈民事责任定性为侵权责任，而非合同责任。实际上就否认了合同法在遏止证券欺诈的独立价值，投资者的权益就无法得到全面的保护。侵权责任和合同责任在成立要件、赔偿范围、时效等方面存在差异，对于债权人（投资者）而言，它们各有利弊，实际利益状态如何，应赋予投资者就具体案件的选择权，以实现其利益的最大化。
注释：
1台湾刘连煜：《论证券交易中一般反诈欺条款之因果关系》，载《证券管理》1993年第11期，第11页。
2 RG77;Loenwenwarter,Lehrkommentar zum BGB,BdII,421,S.34.转引史尚宽 《债法总论》 中国政法大学出版社2000年版 第645页。
3 竺琳：《民事欺诈制度研究》，梁慧星主编《民商法论丛》第9卷，北京：法律出版社1998年版第424页。
4 史尚宽，《民法总论》，中国政法大学出版社2000年版第429页。
5 王泽鉴《民法学说与叛例研究》，第3册，中国政法大学出版社1998年版，第35页。
6王泽鉴《民法学说与叛例研究》，第5册，中国政法大学出版社1998年版，第231页。
7史尚宽，《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第111页
8 胡长清，《民法债篇总论》第131页
9 王泽鉴，《民法总则》，三民书局，第423页
10 王泽鉴，《侵权行为法（一）》，中国政法大学出版社2001年版，第139页
11王泽鉴《民法学说与叛例研究》，第2册，中国政法大学出版社1998年版，第206页
12 王泽鉴《民法学说与叛例研究》，第2册，中国政法大学出版社1998年版，第207页
13 于莹 《证券欺诈民事责任研究》载梁慧星主编《民商法论丛》第18卷，金桥文化出版（香港）有限公司 2001年版，第205页
14 杨明宇《证券发行中不实陈述的民事责任研究》载《证券法律评论》2001年第1期
15 同引上注
16 张明远：《证券投资损害诉讼救论》，北京，法律出版社2002年版第98页
17 余雪明：台 《证券管理》1988年9月第555页
18 10b-5的主要内容：“任何人不得直接或间接利用州际商务通信手段或工具、或邮件，或任何一全国性的证券交易所的设施，为下述行为：（1）制定计划、密谋或者设置圈套进行欺诈；（2）对于当时情况而言必须记录的重要事实，作不实陈述或予以隐瞒，以至产生引人误解的效果；（3）从事任何对证券买卖构成或可能构成欺诈的行为、业务或商业活动。”其实该规则条文本身并没有规定私人可以请求损害赔偿的原则，参见于莹《证券欺诈民事责任研究》载《民商法论丛》第18卷，梁慧星主编，金桥文化出版（香港）有限公司2001年版
19 同引上注
20 王利明、王升又《关于中国证券法中民事责任制度的完善》载《中国证券报》（京）2001年9月28日
(全国法院系统第十五届学术讨论会三等奖)
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