在发明以及实用新型专利侵权纠纷案件的审判实践中，经常遇到为生产经营目的，未经专利权人许可而“使用”其专利的侵权纠纷以及未经专利权人许可而“许诺销售”其专利产品或方法的侵权纠纷。未经专利权人许可而“使用”其专利是一种传统的典型专利侵权行为。而未经专利权人许可而“许诺销售”其专利的侵权纠纷，则是我国是在2000年8月25日九届全国人大第17次会议通过的新专利法中为了适应我国加入WTO以后专利制度与TRIPS协议接轨的需要而新增加的重要内容之一。新修订的我国专利法第十一条第一款规定：“发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品”。

但是，为生产经营目的，未经实用新型专利权人许可而“许诺使用”该专利，是否构成专利侵权？我认为这种情况不构成专利侵权。主要理由是，专利权本质上是一种垄断权，专利权人获得专利以后，通过申请专利权保护，制止专利侵权行为，可以使其专利产品或方法在一定范围内具有排他权或者独占权，专利权人因此获得了市场上的垄断地位。专利权的保护范围越大，社会公众享有的权力就越小，反之亦然，因此，专利权人与普通社会公众之间存在利益冲突。立法与司法工作者制定和适用法律的目的就是实现两者的利益平衡。对于为生产经营目的“许诺销售”行为构成专利侵权问题，如前所述，我国是在2000年8月25日九届全国人大第17次会议通过的新专利法中为了适应我国加入WTO以后专利制度与TRIPS协议接轨的需要而新增加的。TRIPS协议第28条第一款规定：“专利应赋予其所有人下列专有权：（l）如果该专利所保护的是产品，则有权制止第三方未经许可的下列行为：制造、使用、许诺销售、销售，或为上述目的而进口该产品；（2）如果该专利保护的是方法，则有权制止第三方未经许可使用该方法的行为以及下列行为：使用、许诺销售、销售，或为上述目的进口至少是依照该方法而直接获得的产品。”从TRIPS协议的上述规定来看，并没有包括“许诺使用”。而我国专利法第十一条第一款的规定也没有包括“许诺使用”。在法律没有规定“许诺使用”构成侵权的情况下，如果在审判实践中将该行为认定为侵权，则会扩大专利权的保护范围，可能损害社会公众的利益。因此，对于为生产经营目的，未经实用新型专利权人许可而“许诺使用”其专利，不应当认定为侵权。下面结合我最近审理的一个这种类型的侵犯专利权纠纷案件①来阐明我的观点。

红棉干公司的法定代表人钟某于2001年8月1日向国家知识产权局申请名称为“预应力混凝土管桩快速接头”的实用新型专利，并获得授权，授权公告日是2002年6月19日，专利号为ZL0l242909.0。2002年7月16日，钟某出具《专利许可授权书》，将该专利权以独占实施许可的形式授权给红棉干公司，但没有明确授权的期限。该专利年费已缴纳至2005年8月2日。

红棉干公司的“预应力混凝土管桩快速接头”实用新型专利权利要求l是一种预应力混凝土管桩快速接头，包括分别与上、下桩、接驳端固接的两块端头板、连接销，其特征在于：上桩的端头板内开设有螺纹孔，连接销一端带有螺纹可与上桩端头板的螺纹孔配合，另一端为方形，且两侧带有啮合齿，下桩的端头板下方埋设有接头盒，接头盒的两个端部与两块销板之间装有压力弹簧，连接销带啮合齿的一端可以穿过下桩的端头板上的方孔插入两块销板之间，其上的啮合齿可以与销板一侧的齿相互啮合。

2004年5月l9日，三建公司通过投标，成为黄阁镇农民安置区(一期)工程第三标段施工工程的中标单位，该工程的建设单位是广州南沙开发区土地开发中心。

三建公司在上述工程的投标文件《黄阁镇农民安置区(一期)工程第三标段施工组织设计建议书》第四章“施工方案及施工方法”-4.4节“施工工艺，施工方法采用新工艺、新施工方法等新技术的情况”-4.4.2“预应力管桩新型接桩技术应用”记载：

我司拟在本工程建议应用新型快速接头技术，以加快工期，确保工程质量。

1、传统焊接与新型接头的对比。(1)传统焊接接桩技术。(2)新型快速接头技术-本工程采用新型预应力混凝土管桩快速接头技术，是采用机械齿块啮合的原理进行设计的，它具有施工快速，施工成本低的特点。该项技术已获得国家知识产权局授予的专利权。(3)新旧技术施工经济效益比较-新型快速接头与焊接接头相比，在技术上有较大的优越性：……④经济上，……如果把接头的连接销一半改用螺栓连接(用于待接上的桩端)，该费用还可降低约3O％，从综合效益来看，使用快速接头不会增加施工成本。

 2、新型快速接头的施工。(1)快速接头部件生产的工艺流程。(2)快速接头操作细则-预应力混凝土管桩新型的快速接头技术是在预制预应力高强混凝土管桩桩端每个接头预埋钢板上，均分焊上数个接桩用的连接槽，连接槽内藏带锯齿形的钢销板及压力弹簧。钢销板为优质碳素钢45#(经淬火)加工成锯齿形齿牙向桩身的滑块，钢销板后面用压力弹簧作紧固的作用。管桩接驳时，首先在待接桩桩端预埋钢板的每个连接槽上用小锤打入插上各根连接销。连接销也是用优质碳素钢45#(经淬火)加工成两端分别带有齿牙向中的锯齿形、截面为矩形的连接体。由于连接槽内装有两件带了弹簧的钢销板，有伸缩紧固的功能，故连接销可以很方便地插进连接槽内。由于连接销与钢板销带有互相啮合的锯齿形接合，钢销板在压力弹簧作用下使连接销插好，连接销有一半的长度外露。这时把待接桩吊起，让桩端的各个连接销对准下部待接桩的连接槽后插入上部桩，使两根桩通过连接销的机械啮合而紧密地连接起来。两根桩对接，耗时不到两分钟即可继续沉桩的工序，方便简捷，把工作效率大大提高。

 红棉干公司认为三建公司未经许可在上述工程的投标文件《黄阁镇农民安置区(一期)工程第三标段施工组织设计建议书》中“拟在本工程建议应用新型快速接头技术，以加快工期，确保工程质量”的行为，侵犯了其专利权，遂于2004年8月4日向广州市中级人民法院起诉，请求判令三建公司：1、在《广东建设报》上向红棉干公司公开赔礼道歉，具结今后不再侵权。2、赔偿红棉干公司经济损失20000元。3、承担本案的诉讼费用。

本案的一、二审法院经过审理后均认为三建公司的上述行为不构成专利侵权，因此，均没有支持红棉干公司的诉讼请求。

我们之所以没有支持红棉干公司的诉讼请求，主要是考虑到，虽然钟某是专利号为ZL01242909.0号“预应力混凝土管桩快速接头”实用新型专利的专利权人，其将该专利权以独占实施许可的形式授权给红棉干公司，红棉干公司依法取得的独占实施许可权应受法律保护。但是，三建公司在参加黄阁镇农民安置区(一期)工程第三标段工程招标文件中拟建议使用红棉干公司的“预应力混凝土管桩新型的快速接头技术”是否属于“许诺销售”行为？从招标文件来看，三建公司“拟建议使用”行为应属于“许诺使用”行为，由于我国专利法第十一条第一款规定：“发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品”。该款规定的“许诺销售”是指以做广告，在商店橱窗陈列，或在展销会上展出等方式作出的销售商品的许诺，许诺销售行为的目的是为了销售，如果许诺行为的目的不在于销售，而是出于其他考虑甚至是不正当的非销售目的，那么行为人也不构成许诺销售，根据上述分析，本案三建公司“拟建议使用”行为显然不属于“许诺销售”行为。同时它也不属于“使用”行为，因为专利法第十一条第一款规定的“使用”是指“实际使用”，并不包括“许诺使用”。由于红棉干公司没有举证证明三建公司在黄阁镇农民安置区(一期)工程第三标段工程中实际使用了红棉干公司的“预应力混凝土管桩新型的快速接头技术”，在我国专利法中又没有规定“许诺使用”行为构成侵权，因此，对红棉干公司的诉讼请求不予支持。

（作者单位：中国人民大学法学院博士生，广东省高级人民法院）

   ① 参见广东省高级人民法院（2005）粤高法民三终字第325号民事判决书。