[基本案情］
上诉人（原审被告）：普宁市化工建材公司。以下简称上诉人。
被上诉人（原审原告）：法国巴黎嘉华进出口有限公司。以下简称被上诉人。
1994年7月18日，上诉人、被上诉人签订《中外合资经营普宁市粤东宾馆合同书》，约定双方共同合资经营普宁市粤东宾馆，投资总额为人民币5862166元，其中土建款包括建筑项目及土地使用权为2806216元，装修款含购建电梯为3055950元，现有总建筑面积为1904.67平方米及所有装修配套归粤东宾馆所有，列为双方共同合作范围。被上诉人出资3048326元，占总投资额的52%；上诉人出资2813840元。占总投资的48%。合资经营期限为20年，实行所有权与经营权分离的经营方式，即由双方之一方承包经营。由上诉人负责办理合资物业归“粤东宾馆”共有所有权的一切合法化手续，合同同时附有投资物业明细表和粤东宾馆总平面图。同日，上诉人、被上诉人又签订了《普宁市粤东宾馆承包经营协议书》，约定粤东宾馆由上诉人承包经营，实行承包方独立核算，自主经营，自负盈亏，五年不变的形式；时间从双方确定宾馆投入使用自1994年10月10日起至1999年10月9日止，每年由上诉人付承包款人民币80万元给被上诉人，作为支付投资利息及部分折旧额。同日，上诉人、被上诉人还订立了《普宁市粤东宾馆企业管理章程》。
上诉人开出的收据显示，被上诉人于1994年7月29日交付上诉人投资款111.39万元；1994年8月31日，交付上诉人投资款20万元；1994年9月2日，交付上诉人投资款50万元；1994年9月7日，交付上诉人投资款50万元；1994年9月25日，交付上诉人投资款40万元；1994年10月5日，交付上诉人投资款10万元；1996年4月29日；交付上诉人投资款2笔分别为112654元和234426元共347080万元，该两张收据交对方联注名为转帐，在会计记帐联上又于1996年12月29日注明为现金收讫。上述8份收据共计人民币316.098万元。
被上诉人开出的收据显示上诉人交纳承包款情况是：1995年5月29日交付2万元， 1995年6月16日交付10万元， 1995年9月12日交付5万元， 1995年10月27日交付5万元， 1996年4月30日交付347080元（该份收据注明转帐收讫），1996年4月30日交付2920元（收据注明现金收讫）， 1996年7月3日交付2万元， 1996年9月11日交付3万元， 1996年11月13日交付3万元，1997年2月14日交付19万元，1997年5月3日交付2万元，1997年5月13日交付2万元， 1997年7月16日交付3万元， 1997年8月25日交付2万元， 1997年11月17日交付2万元， 1998年2月23日交付3万元， 1998年4月1日交付3万元， 1998年5月5日交付3万元， 1998年6月1日交付3万元， 1998年7月8日交付3万元， 1998年8月7日交付3万元， 1998年9月11日交付3万元， 1998年10月5日交付3万元， 1998年11月27日交付3万元， 1998年12月31日交付3万元， 1999年1月29日交付3万元， 1999年3月11日交付3万元， 1999年4月26日交付3万元， 1999年6月7日交付3万元， 1999年7月8日交付3万元，以上30份收据总计金额140万元。
[一审判决结果]
案经原审法院审理认为，上诉人、被上诉人于1994年7月18日订立的《中外合资经营粤东宾馆合同书》以及由该合同而产生的承包经营协议书、企业管理章程，因上诉人未将中外合资经营粤东宾馆项目报经有关审批机构批准；未依法取得与被上诉人订立中外合资经营合同的主体资格；其与被上诉人订立的中外合资经营合同，也未依法报经审批机关审查批准。故《中外合资经营粤东宾馆合同书》以及由该合同而产生的承包经营协议书、企业管理章程均应确认无效。造成合同无效的过错责任在于上诉人没有依照法定程序取得订立中外合资经营合同的主体资格，也没有依照法律的规定履行应由其负责向审批机构报送设立中外合资经营企业有关文件的义务。因此，上诉人依无效合同而取得的投资款人民币316.098元应返还被上诉人，并按中国人民银行规定的同期流动资金贷款利率计付利息赔偿被上诉人的利息损失。被上诉人已收取的投资利息140万元，应用于抵除赔偿被上诉人的利息损失。被上诉人的诉讼请求理由成立，应予支持。上诉人主张被上诉人应返还承包款140万元及承担合同无效的责任依据不足，不予采纳；提出被上诉人投资款只有2813900元的问题，经庭审核对被上诉人投资人民币316.098万元事实清楚，证据充分，应予认定。上诉人请求被上诉人付还2282296.88元，因上诉人不提起反诉，原审法院不予审理。依照《中华人民共和国涉外经济合同法》第七条第二款、《中华人民共和国中外合资经营企业法》第三条、《中外合资经营企业法实施条例》第九条第一款第（一）、（二）项、最高人民法院《关于适用〈涉外经济合同法〉若干问题的解答》第三条第一款第（一）、（二）、（六）项、第五条第（二）项、《中华人民共和国民法通则》第五十八条第二款、第一百零八条、第一百三十四条第一款第（四）、（七）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条的规定，原审法院判决：（一）、确认上诉人、被上诉人于1994年7月18日订立的《中外合资经营普宁市东宾馆合同书》以及《普宁市粤东宾馆的承包经营协议书》、《普宁市粤东宾馆企业管理章程》无效。（二）、上诉人应于该判决生效之日起10内，返还被上诉人投资款人民币316.098万元及赔偿使用该款期间的利息损失（利息计算:111.39万元从1994年7月29日起、20万元从1994年8月31日起、50万元从1994年9月2日起、50万元从1994年9月7日起、40万元从1994年9月25日起、10万元从1994年10月5日起、34.708万元从1996年4月29日起均至判决确定还款之日止按中国人民银行规定的同期流动资金贷款利率，如遇利率调整，按调整后的利率计）。迟延付款则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条之规定执行。上诉人已付给被上诉人的投资利息人民币140万元，应在上诉人付还被上诉人的利息中抵除。一审案件受理费25814元，其他诉讼费用2581元，诉讼保全费16325元，共44720元，由上诉人负担。
［上诉请求与答辩］
上诉人上诉称，一、原审判决认定事实及确认合同性质错误。上诉人与被上诉人签订合同本意是共同经营粤东宾馆，原审法院把双方订立的合同及共同经营粤东宾馆的事实认定为设立合资企业粤东宾馆，与当事人订立合同的真实意思和实际履行不相一致，是对合同的性质理解错误。二、原审判决认定事实错误导致责任负担严重错误，偏袒了被上诉人，损害了上诉人的合法权益。上诉人已依合同的约定履行了合同规定的全部义务，没有任何过错，不应承担任何责任。三、原审判决一方面确认合资经营合同书、承包协议无效，另一方面没有依法对无效合同、协议造成的损失3696196.88元进行认定、处理，导致判决错误。四、原审审理严重违反法律程序、妨碍司法公正。上诉人在答辩时就提出正当理由抗辩，要求对粤东宾馆巨额亏损予以审理确认，一审法院对上诉人行使抗辩权不作审查，反而要求上诉人提起反诉，这一做法严重侵犯了上诉人的权利。原审法院判决上诉人应赔偿投资款的同期银行利息错误。被上诉人已没有债权，不存在产生银行利息的事实。如果被上诉人投资款应计算银行利息，那么，上诉人的投资款也应计算银行利息。无效投资行为不可能产生与有效借款合同相同的银行利息。请求撤销原审判决，驳回被上诉人的诉讼请求，本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
上诉人后由补充上诉称，原审判决认定事实不清，证据不足，应予撤销。1、一审法院在审理时，没有涉及造成合同无效的原因。2、因合同无效给双方带来的损失，原审法院对此根本不查。3、原审判决认定被上诉人投资款与事实不符，被上诉人投资款六笔合计2813900元。电梯投资款全部由上诉人投入，结算时，上诉人与被上诉人对开收据作为上诉人上缴承包款，因而原审判决连同一起结算利息与事实不符。二、本案造成合同无效的主要责任在于被上诉人，而不在上诉人，原审判决既缺乏事实依据，也没有法律依据。没有办理中外合资企业手续，造成合同无效的原因是被上诉人不愿提供办证有效文件所致，合同无效的过错在于被上诉人。三、本案审理程序不合法，依法应发回重审或改判。
被上诉人答辩称，一、原审判决确认合资合同及由该合同产生的承包经营协议无效，判令上诉人返还被上诉人投资款并赔偿利息损失合理合法。上诉人作为合资中方，没有按法律规定将合资经营项目及合资合同报有关部门审批，原审判决认定造成合同无效的过错在上诉人一方，并判决返还投资款及利息损失正确。二、上诉人要求被上诉人承担经营亏损3696196.88元，没有事实和法律依据。在原审庭审时，上诉人对要求被上诉人承担经营亏损的主张已明确表示不反诉，原审法院“不诉不理”，符合诉讼原则。粤东宾馆一致由上诉人单方经营管理，被上诉人没有参与经营，粤东宾馆的盈亏与被上诉人无关。粤东宾馆实行的是承包经营，不存在亏损的情况。综上，请求驳回上诉，维持原判。
［二审判决结果］
二审法院认为，本案是因在中华人民共和国境内履行的中外合资经营合同产生的纠纷，应适用中华人民共和国法律处理。
上诉人与被上诉人之间签订的《中外合资经营普宁市粤东宾馆合同书》以及承包经营协议书未经我国对外贸易主管部门批准，违反了《中华人民共和国中外合资经营企业法》第三条的规定，参照最高人民法院《关于适用<涉外经济合同法>若干问题的解答》第三条第（六）项的规定，该合资合同和承包协议应确认为无效，原审法院对此认定正确。但原审法院认为上诉人未取得订立中外合资经营合同的主体资格没有法律依据，法律并未对订立中外合资经营合同的境内主体资格作出具体要求。
上诉人与被上诉人在合同中没有约定由谁具体申办中外合资经营企业，但《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》第九条第一款第（一）项规定项目建议书和初步可行性研究报告是由中国合营者呈报；第（二）项规定向审批机构报送有关文件的责任在中国合营者。因此办理中外合资经营企业报批手续应由上诉人完成。上诉人未将本案所涉合资合同等文件送交有关部门审批，应承担导致合资合同无效的主要过错责任。上诉人认为自己履行了合同义务，不存在过错的上诉理由依据不足，不予支持。被上诉人明知合资合同未经审批、合资企业未成立的情况下，当日即与上诉人签订承包合同，且在此后长达四年的时间里，一直收取投资利息（承包费），被上诉人对此也应承担合同无效的过错责任。
被上诉人提交的上诉人开具的收款收据共八份，总额为316.098万元。上诉人称1996年4月29日被上诉人将应收承包款347080元改为（电梯）投资款，实际上并没有资金投入，其提交的证据是被上诉人开具的2920元的现金收据和347080元的转帐收据、上诉人开出的112654元、234426元的转帐收据和被上诉人开具的收条以及上诉人与电梯承建商的协议等文件。本案所涉的其他收据均注明是现金或票据，而涉及347080元的电梯款则明确是转帐。收据显示上诉人收到投资款是在1996年4月29日，而被上诉人收到投资利息的时间是1996年4月30日，时间相隔仅一天。收条表明被上诉人收到的是347080元的转帐收据和现金2920元，被上诉人就视为其收回投资款35万元。因此可以认定电梯款是上诉人先已支付的，上诉人应缴被上诉人投资利息就由被上诉人应承担的电梯款347080元冲抵，上诉人另外缴2920元补齐为整数35万元，双方对开转帐收据，双方并未实际互相支付347080元。因此上诉人实际交纳的投资利息应从收据显示的140万元中相应减少347080元，总计1052920元，被上诉人实际投资总额应从收据显示的316.098万元减少相应的347080元，共计2813900元。原审法院对此认定有误，应予纠正。
依照《民法通则》第六十一条第一款的规定，上诉人、被上诉人应将基于上述无效合资合同及承包经营协议取得的财产返还对方，并依双方过错程度承担相应损失和赔偿相对方损失。根据本案具体情况，上诉人应返还被上诉人投资款2813900元及赔偿被上诉人投资款的利息损失的90%，被上诉人承担该利息损失的10%。被上诉人应返还上诉人投资利息1052920元及赔偿该款的利息损失的10%，由上诉人承担利息损失的90%。原审法院把140万元折抵上诉人应付利息不妥，应予纠正。
因合资合同无效，双方的纠纷不应依合资合同的约定处理，且上诉人一直在单方经营粤东宾馆，该宾馆没有领取中外合资经营企业法人营业执照，仍为集体所有制性质，上诉人的经营行为不应认为是在履行合资合同，故其经营行为应视为单方行为。除向被上诉人还款付息外，经营中的盈亏应自行负责。
综上所述，原审法院认定事实部分不清，处理结果部分不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持广东省揭阳市中级人民法院（1999）揭经初字第91 号民事判决第一项；
二、变更广东省揭阳市中级人民法院（1999）揭经初字第91 号民事判决第二项为上诉人应于本判决生效之日起10内，返还被上诉人投资款人民币2813900元及赔偿使用该款期间的利息损失的90%（利息计算:111.39万元从1994年7月29日起、20万元从1994年8月31日起、50万元从1994年9月2日起、50万元从1994年9月7日起、40万元从1994年9月25日起、10万元从1994年10月5日起均至本判决确定还款之日止按中国人民银行规定的同期流动资金贷款利率计，如遇利率调整，按调整后的利率计付）。迟延付款则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条之规定执行。
三、被上诉人应应于本判决生效之日起10内，返还上诉人给付的投资利息人民币1052920元，并赔偿上诉人占用该款期间的银行利息损失的10%（2万元从1995年5月29日起，10万元从1995年6月16日起，5万元从1995年9月12日起， 5万元从1995年10月27日起，2920元从1996年4月30日起，2万元从1996年7月3日起，3万元从1996年9月11日起，3万元从1996年11月13日起，19万元从1997年2月14日起，2万元从1997年5月3日起， 2万元从1997年5月13日起， 3万元从1997年7月16日起，2万元从1997年8月25日起，2万元从1997年11月17日起， 3万元从1998年2月23日起，3万元从1998年4月1日起，3万元从1998年5月5日起，3万元从1998年6月1日起，3万元从1998年7月8日起，3万元从1998年8月7日起，3万元从1998年9月11日起，3万元从1998年10月5日起，3万元从1998年11月27日起，3万元从1998年12月31日起，3万元从1999年1月29日起， 3万元从1999年3月11日起，3万元从1999年4月26日起， 3万元从1999年6月7日起，3万元从1999年7月8日起均至本判决确定还款之日止按中国人民银行规定的同期流动资金贷款利率计，如遇利率调整，按调整后的利率计付）。迟延付款则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条之规定执行。
本案一审案件受理费25814元，其他诉讼费用2581元，诉讼保全费16325元，二审案件受理费25814元，总计70534元，由上诉人负担62934元，被上诉人负担7600元。
本判决为终审判决。
［要点提示］
本案的关键是如何确定合同无效后责任承担问题。本案所涉合同是以审批为生效要件的合同。由于当事人未履行审批手续，故合同无效。按照《民法通则》和《合同法》关于无效合同责任承担的规定，本案当事人从对方取得的款项应返还对方，有过错的一方应赔偿对方因此所受的损失。很明显本案中的损失是指有关款项的利息损失。确定利息损失分担的前提是如何确定当事人的过错。一般情形下，如果法律规定合同的报批手续由一方当事人完成，则该方当事人未履行这一义务即意味着有过错。本案中上诉人的过错就属于这种情形。就对方当事人而言，虽然不负有报批义务，但其明知合同未经审批的情况下仍然与上诉人签定承包合同并收到承包费，其过错也是明显的。不过其过错程度较上诉人要轻，所以法官以1：9的比例来确定被上诉人和上诉人的利息赔偿责任是恰当的。
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