［基本案情］
上诉人(原审原告)：广南(集团) 有限公司 [GUANGNAN (HOLDINGS) LIMITED]，下称广南公司。
上诉人(原审原告)：颂荣有限公司 (JOIN WING LIMITED)，下称颂荣公司。
被上诉人(原审被告)：南海有色金属批发市场香港公司，下称金属公司。
被上诉人(原审被告)：南海实业投资股份有限公司，下称实业公司。
1996年1月1日颂荣公司与金属公司签订《代开信用证协议》，约定金属公司为购买有色金属材料，委托颂荣公司按其指定时间于1996年1月1日至1996年12月31日代开总金额为2，000万美元的不可撤销信用证给指定的公司，并委托颂荣公司代为办理进口订货，开证手续费2％；以60天为期限，金属公司保证还清颂 荣公司垫付之全部本息(60天内按9％年利息计算)，到期后10天内按2％计罚，20天按2.5％计罚，并约定了其他详细条款。同日，实业公司出具担保书，确认为金属公司的上述委托开证作担保，有效期至1996年12月 31日。根据上述协议及担保书，广南公司依约开出了编号分别为LC907／611024、C—01—N35777、LC907／611023、C—01—N— 35776、C—01—N—35552共5份信用证。 因金属公司仅支付了订金232，386.33美元，未能全额支付信用证项下的款项，广南公司为此分别于1996年10月4日至11月18日间垫付了上述5份信用证项下的款项分别为464，67734美元、692，097.69美元、696，573.56美元、461，644.83美元、526，123.96美元。因金属公司未能清偿上述信用证项下的欠款，1997年1月1日、1995年4月23日实业公司再出具担保书，为金属公司的欠款继续作担保。1997年8月26日，颂荣公司致函要求金属公司确认欠款，金属公司确认尚欠颂荣公司款项2，578，595.01美元。1998年6月9日，金属公司向颂荣公司出具还款计划，约定于2001年12月31日分期清还上述欠款美元，实业公司盖章同意该还款计划。但该计划未能得到履行，广南公司和颂荣公司于2000年1月26日向广东省佛山市中级人民法院起诉金属公司、实业公司，请求判令金属公司偿还欠款本金2，578，595.01美元及利息2，730，012.36元，实业公司承担连带责任，由金属公司、实业公司承担本案的诉讼费用。颂荣公司未取得贷款人资格。颂荣公司证明其与金属公司签订代开信用证的协议的义务是由广南公司履行的。
［一审判决结果］
原审法院认为：因颂荣公司与金属公司签订的代开信用证协议末约定解决纠纷应适用的法律，依最密切联系原则，本案应适用中国大陆的法律。上述代开信用证协议，其实质是一份颂荣公司代金属公司向外付款的借款协议，因颂荣公司没有取得贷款人的资格，故该协议无效。金属公司依无效协议取得的颂荣公司或广南公司垫付的款项依法应予返还，并计付占用期间的利息损失。实业公司为金属公司所作的属于境内公司为境外企业对外借款的担保，因代开信用证协议无效，且实业公司在作担保时，未依法取得有关部门的批准，故该担保无效。担保无效，各方当事人户有责任，实业公司依法应承担相应的过错责任。颂荣公司已确认上述信用证的权利由广南公司享有和行使，故广南公司据此请求金属公司和实业公司承担责任，符合有关规定，予以支持。本案协议无效，依照协议收取开证手续费，没有法律依据，依法不予保护。颂荣公司在1997年8月26日确认的欠款中已包括约定的手续费，其中LC907／611024尚欠款为348，552.72美元，故应推定该笔扣除手续费后实际欠款额为341，581.67美元。综上金属公司实际欠款额应为2，485，645.38美元。依照《中华人民共和国民法通则》第五十八条第一款第五项、第六十一条、第九十一条、第一百四十五条第二款、《中华人民共和国担保法》第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条的规定，原审法院判决如下：1、金属公司应于本判决发生法律效力之日起十日内清偿欠款本金2，485，645.38美元及利息(从广南公司垫付资金之日到本判决确定还款之日止按中国人民银行规定的同期美元贷款利率计算)给广南公司。逾期履行则按中国人民银行规定的同期贷款利率加倍支付迟延履行期间的债务利息。2、对本判决第一项确定的金属公司应履行的债务，实业公司承担三分之一的赔偿责任。案件受理费人民币230，317元由金属公司承担人民币207，285元，由广南公司承担人民币23， 032元。
［上诉请求与答辩］
广南公司、颂荣公司不服原审判决，向本院提出上诉，请求：1、加判金属公司支付开证手续费92，949.72美元；2、撤销原审判决之第二项内容，改判实业公司对金属公司的债务全额承担连带赔偿责任；3、按合同约定计算欠款利息；4、判令金属公司与实业公司一起承担本案的一、二审诉讼费用。事实与理由：(一)原审判决适用法律有误。原审法院认为：“因颂荣公司与金属公司签订的代开信用证协议未约定解决纠纷应适用的法律，依最密切联系原则，本案应适用中国大陆的法律”。但本案的《代开信用证协议》的签订地点在香港，签约的双方也属于香港注册成立的公司，同时《协议》项下的各信用证的具体操作及交易也在香港。可见《代开信用证协议》无论是双方当事人所在地、合同签订地、合同履行地均在香港，依据国际私法中确定准据法的“最密切联系原则”，香港应为最密切联系地，香港的法律应作为解决有关《代开信用证协议》的签订及履行的准据法。因此原审判决适用中国大陆法律作为解决本案纠纷的依据并不正确。(二) 由于法律适用的不当，造成本案认定事实不正确。1、原审判决以中国大陆法律认定《代开信用证协议》无效是不正确的。本案关于《代开信用证协议》有效性的问题应适用于香港法律，依据有关香港法律应确认《代开信用证协议》有效。2、基于《代开信用证协议》合法有效的前提下，《代开信用证协议》 中所约定的收取的开证手续费是有法律依据，应予以支持；(三) 原审判令保证人实业公司应承担三分之一的赔偿责任不当。根据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》的第七条“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失承担连带赔偿责任，……”的规定，参照本案的情况，作为涉外担保，实业公司应负有向有关部门取得批准并登记的义务。而实业公司未能履行此义务而造成本案担保无效应负有全部的过错。因此依法应对债权人即广南集团的经济损失承担连带的赔偿责任，而原审只判令其承担三分之一的赔偿责任属不当。金属公司、实业公司未答辩、未到庭。
［二审判决结果］
广东省高级人民法院认为：本案属涉港代开信用证合同纠纷。由于本案主合同的当事人均是在香港注册成立的公司。因此，应参照《中华人民共和国民法通则》第八章“涉外民事关系的法律适用”的规定确定本案的法律适用。《中华人民共和国民法通则》第一百四十五条第二款规定：“涉外合同的当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律，”由于本案当事人未选择处理其合同纠纷所适用的法律，而且本案的《代开信用证协议》的签订地点在香港，签约的双方也属于香港注册成立的公司，同时《代开信用证协议》项下的各信用证的具体操作及交易也在香港，因此，应当认定香港法是与本案有最密切联系的法律。广南公司、颂荣公司上诉提出本案主合同应当适用香港法的主张成立，本院予以支持；原审判决认定中华人民共和国大陆法律与本案主合同有最密切联系欠当，予以纠正。
在本院审理期间，颂荣公司还提供了香港胡百全律师事务所向其出具的《法律意见书》。该意见书认为，本案应当适用香港法。根据香港法《放债人条例》，在香港，一般公司或个人都可以向他人或公司提供贷款，并不须取得贷款人资格，除非该公司或个人经营放债人业务，则须领取放债人牌照。目前香港未有代开信用证被判为不合法的案例。因此，本案的代开信用证协议没有违反香港现行法律。
根据胡百全律师事务所出具的《法律意见书》，本案《代开信用证协议》适用香港法，合法有效，具有法律效力。因此《代开信用证协议》中关于合同项下款额的利息计算的约定和代开信用证手续费用的约定应当成立。广南公司、颂荣公司上诉请求判令金属公司除了支付尚欠的本金2，485，645.38美元外，还要求支付开证手续费92，949.72美元和按合同约定支付欠款利息的主张，理由充分，本院予以支持。广南公司、颂荣公司上诉还请求判令实业公司对金属公司的债务全额承担连带责任。本院认为，本案中实业公司对金属公司的债务所提供的担保在我国属对外提供外汇担保。由于担保合同的双方当事人没有约定处理担保合同所应适用的法律，而担保人实业公司是在我国内地注册成立的公司，因此，该担保合同与内地有最密切联系，应依据我国内地法律处理担保合同的争议问题。此外，《中华人民共和国外汇管理暂行条例》 (国务院1980年12月18日发布)第三条规定“中华人民共和国对外汇实行由国家集中管理、统一经营的方针。中华人民共和国管理外汇的机关为国家外汇管理总局及其分局。中华人民共和国经营外汇业务的专业银行为中国银行。非经国家外汇管理总局批准，其他任何金融机构都不得经营外汇业务。”第四条规定“在中华人民共和国境内，除法律、法令和本条例另有规定者外，一切中外机构或者个人的外汇收入，都必须卖给中国银行，所需外汇由中国银行按照国家批准的计划或者有关规定卖给。在中华人民共和国境内，禁止外币流通、使用、质押，禁止私自买卖外汇，禁止以任何形式进行套汇、逃汇。”因此，外汇管理制度是我国一项基本的经济管理制度，是保证我国外汇收支平衡的基本国策。《境内机构对外提供外汇担保管理办法》(1991年8月1日中国人民银行批准，9月26日国家外汇管理局公布) 第三条规定：“国家外汇管理局和外汇管理分局为外汇担保的管理机关，负责外汇担保的审批、管理和登记。”第十条规定：“担保人出具担保后，立到所在地外汇管理部门办理担保登记手续。” 因此，在中国内地对外提供外汇担保须报经有关部门批准并经登记才能发生法律效力，未经批准登记的担保属无效担保。由于本案中担保当事人未选择该项担保所适用的法律，因此，即使依据最密切联系原则，本案适用香港法律处理本案担保合同的争议，亦会因为香港法律与内地法律关于担保效力这一问题的规定完全相反，从而违背了我国内地外汇管制的基本制度。根据《中华人民共和国民法通则》第一百五十条规定：“依照本章规定适用外国法律或者国际惯例的，不得违背中华人民共和国的社会公共利益。”所以，本案的对外提供外汇担保问题应当适用中华人民共和国内地法律，不应适用香港法律；原审判决适用中华人民共和国内地法律认定实业公司的对外担保无效并无不当。实业公司、广南公司应当知道内地有关对外提供外汇担保的法律规定，却在未依规定办理批准、登记的情况下提供担保和接受担保，由此造成担保合同无效，双方均有过错，依法应承担过错责任，最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第一百三十三条第三款规定：“担保法实施以后因担保行为发生的纠纷案件，在本解释公布后尚在一审或二审阶段的，适用担保法和本解释。” 该解释第七条规定：“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。”因此，实业公司应对金属公司本案中不能清偿的债务承担二分之一的赔偿责任。原审判决判令实业公司承担三分之一的赔偿责任，依据不足，应予纠正；广南公司、颂荣公司上诉要求判令实业公司对金属公司的债务全额承担连带责任的主张，依据不足，不予支持。
此外，颂荣公司声明其在本案的权利由广南公司行使，此属当事人处分其权利，本院予以确认。
综上所述，广南公司、颂荣公司上诉部分有理，应予支持；原审判决认定事实、适用法律部分错误，予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(二)、(三)项的规定，判决如下：
一、变更广东省佛山市中级人民法院(2000)佛中法经初字第121号民事判决 (下称原审判决 第一判项为：金属公司应在本判决发生法律效力之日起十日内向广南公司支付欠款本金2,485，645.38美元、开证手续费92，949.72美元及利息(欠款利息计算方法按合同约定执行)；
二、变更原审判决第二判项为：实业公司应对金属公司不能清偿的本案债务，向广南公司承担二分之一的赔偿责任。
本案一、二审案件受理费合计人民币460，634元，由广南公司负担60，634元，金属公司、实业公司负担400,000元，广南公司已经预交案件受理费460，634元，故金属公司、实业公司应在本判决发生法律效力之日起十日内向广南公司支付人民币400，000元,本院不作清退。
本判决为终审判决。
［要点提示］
本案属代开信用证合同纠纷，涉及的主要问题是在适用港澳法时公共秩序保留原则的适用问题。随着香港澳门的顺利回归和依照一国两制原则最终解决台湾问题，一个国家、四个法域的现状将长期存在，从而使我国的区际法律冲突呈现出独一无二的复杂性特点：既有社会主义法与资本主义法之间的冲突，又有大陆法与英美法之间的冲突。具体到内地的审判实践中，不仅面临外国法的适用问题，而且还要面对港澳台法的适用问题。就目前情况而言，除内地法院在适用我国台湾地区的法律还存在障碍外，对涉港澳案件的法律适用参照我国法律关于涉外民事法律关系的法律适用规定处理；然而，一国国内的区际法律冲突与国际法律冲突毕竟不同，它是在统一的主权下的不同地区间的法律冲突。在具体法律适用问题上，虽然冲突规则是一样的，但在排除域外法的适用问题上有所不同，这主要体现在内地法院运用公共秩序保留原则排除适用港澳法律的问题上。一般来说，公共秩序保留原则在解决区际法律冲突时不适用或适用的范围较国际私法上要小得多；因此，内地法院在运用公共秩序保留原则排除适用港澳法律时要慎之又慎，不能因为某一行为依照应适用的港澳法为有效、而依照内地法为无效就认为适用该法的结果违背了内地的公共利益；要知道，依照我国的公共秩序保留原则，违背公共利益并非因适用了与某一内地具体法律条文截然相反的某一域外法所致，而是着眼于适用外国法结果的评价上。因此，为了保证“一国两制”国策的顺利实施，在适用公共秩序保留原则时要慎重。另一方面，由于我国区际法律冲突的复杂性远远超过美国、加拿大等多法域国家，各法域分属不同法系，民商法间差异巨大，在解决区际法律冲突中公共秩序保留原则的运用比其他国家更具重要性，在区际冲突法中不能排除此原则，如果内地法院在依据冲突规范适用港澳法的结果与内地的公共秩序相悖，对该法可以不予适用。本案中的担保法律关系之所以排除适用香港法律，并不是因为在该项担保效力问题上内地与香港的法律有不同规定，而是因为如果适用香港法，将严重违背我国内地对外汇实行管制的根本制度，从而违背内地的社会公共利益，故在此问题上对香港法律不予适用。
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