(赖俊斌 )
一、基本案情
被告人潘涛男１９６５年４月１７日出生汉族原系霸舵实业有限公司董事、总经理住××市岭园中花园Ｂ座３０－Ｂ房。因涉嫌贷款诈骗等罪于１９９８年１２月２８日被逮捕。
被告人罗铮男１９６２年２月４日出生汉族原系霸舵实业有限公司董事、财务总监住××市长城大厦２栋９０１室。因涉嫌贷款诈骗等罪于１９９８年１２月２８日被逮捕。
被告人黄河１９６９年１月２０日出生汉族原系霸舵实业有限公司财务总经理助理××市珏润珠宝首饰有限公司法人代表。住××市园岭园中花园Ｃ座１７－Ｆ。因涉嫌贷款诈骗等罪于１９９８年１２月２８日被逮捕。
１９９７年８月犯罪嫌疑人潘涛等人以虚假注册的方式成立了××市珏润珠宝首饰有限公司（以下简称珏润公司），并取得中国人民银行授予的铂金经营资格，准备在离开原所在的另一家珠宝公司后，另起炉灶，独立经营。为解决资金问题，潘涛、罗铮、黄河等人经过商议，指使他人出具了虚假注册成立的公司工商登记材料、伪造虚假的担保材料、珏润公司章程、董事会决议、法人任命书及审计师事务所验资报告等贷款的全套有关资料于１９９７年１２月以珏润公司名义向该市建设银行城东支行黄贝岭办事处提出贷款申请，并在１２月３１日取得贷款人民币２００万元，贷款由虚假的××市通成公司担保，期限一年，每月结付利息，届满交付本金。取得贷款后，潘涛等将贷款大部分用于在香港购买钻石等原材料，又在××市租了一处工场，搬来原所在公司的生产设备，拉拢原公司员工，利用原所在公司销售网络，开始自行经营铂金镶钻首饰业务。后因涉嫌侵占原公司资产，潘涛、罗铮与黄河等人被刑事拘留，在贷款期届满之前，珏润公司资产被查封，贷款至今未还。另查明，在取得贷款后，潘涛等对贷款没有挥霍或携款潜逃的行为，珏润公司每月均正常还利息。至潘涛等涉嫌职务侵占案发时，查扣以珏润公司名义在全国各地专柜销售的珠宝首饰等资产远远超过２００万（包括涉嫌侵占原公司的资产）。
以上事实有贷款合同；珏润公司递交建行的贷款资料；工商登记资料显示审计师事务所提交的验资报告属虚假；中科院成都分院证实材料证实该院下属的××市通成公司早已被撤销，从来没有对外进行过贷款担保；银行信贷员曹选民证言证实是珏润公司到××市建行黄贝岭办事处办理贷款，贷款后按月还利息，信誉较好，但在贷款期届满前该公司负责人因涉嫌犯罪被拘留，珏润公司资产被查封，至今没有返还贷款；珏润公司生产销售人员证实，公司在９８年３月初从香港购买了１３０万港币的钻石等原材料，拿到工场加工后销往各地，听说是贷款回来的钱；潘涛、罗铮、黄河等供述承认虚假出资成立珏润公司，并利用假担保材料，取得建行人民币２００万元贷款用于生产，经营珏润公司是想把它运作起来，给自己离开原公司后留条后路。
二、审判
××市人民检察院据以上事实证据，以潘涛等人犯贷款诈骗等罪，向××市中级人民法院提起公诉。××市中级人民法院审理认为，被告人潘涛、罗铮、黄河等以虚假注册成立的珏润公司的名义使用虚假的证明文件采用伪造虚假经济合同和担保的手段骗取银行贷款数额特别巨大获得贷款后用于违法经营活动其行为均已构成贷款诈骗罪。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十三条的规定判决被告人潘涛犯贷款诈骗罪，判处有期徒刑１０年，并处没收个人全部财产；被告人罗铮犯贷款诈骗罪，判处有期徒刑１０年，并处没收个人全部财产；被告人黄河犯贷款诈骗罪，判处有期徒刑１０年，并处没收个人全部财产。（注：原审判决还对其他事实一并定罪，因不涉及本案例，恕不累牍）
一审宣判后，被告人潘涛、罗铮、黄河均对贷款诈骗罪的认定不服提出上诉，上诉主要提出：珏润公司向银行申请的贷款资金完全用于珏润公司的正当经营，没有任何违法用途，按期支付利息，信誉良好，在被检察机关扣押财产时还有９００多万元财产，有足够的还贷能力，只是在还款期限尚未到之前就被强行剥夺公司正常归还贷款的机会和权力。上诉人在本案中没有非法占有贷款的目的，认定上诉人构成贷款诈骗罪，实属错误。
广东省高级人民法院二审审理认为，被告人潘涛、罗铮、黄河虽然在虚假注册成立珏润公司后，使用虚假的证明文件和担保材料向银行申请贷款，但贷款回来的资金现没有证据证明用于违法活动，贷款资金主要还是用于购买原料、租用厂房、发放工薪等正常生产经营，而且珏润公司每月均按期还利息，至案发时珏润公司尚有较强的还款能力，被告人在取得贷款后亦没有肆意挥霍、携款潜逃的行为，被告人潘涛、罗铮、黄河骗取贷款并不具非法占有目的，其行为均不构成贷款诈骗罪。由于原审判决认定的本案其他方面的事实不清，证据不足，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（三）项之规定，决定裁定撤销原判，发回原审法院重新审判。
三、评析
本案主要涉及以下两个法律问题。
（一）公司成立时虚假注册，虚假担保骗取贷款，是否就构成了贷款诈骗罪？
笔者认为，判断被告人行为是否构成贷款诈骗罪，关键要紧扣贷款诈骗罪的构成要件来分析。《中华人民共和国刑法》第一百九十三条规定：有下列情形之一，以非法占有为目的，诈骗银行或者其他金融机构的贷款，数额……特别巨大或者有其他特别严重情节的，处１０年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处５万元以上５０万元以下罚金或者没收财产：１．编造引进资金、项目等虚假理由的；２．使用虚假的经济合同的；３．使用虚假的证明文件的；４．使用虚假的产权证明作担保或者超出抵押物价值重复担保的；５．以其他方法诈骗贷款的。根据法条，贷款诈骗罪的构成要件为：１．犯罪主体是一般主体，且是自然人。２．犯罪客体是国家对银行贷款的管理制度和金融机构的财产所有权。３．客观方面表现为虚构事实或隐瞒真相，骗取银行或者其他金融机构的贷款，数额较大的行为，具体可以是上述条文列举的骗取贷款的五种方法。４．贷款诈骗在主观方面为故意，而且必须具有非法占有银行或者其他金融机构贷款的目的。
这也就是说，认定行为是否构成贷款诈骗罪，除了证明行为人有虚构事实或隐瞒真相骗取贷款的行为和故意外，还需要认定行为人具有非法占有贷款的目的。否则，即使行为人使用欺骗手段取得贷款，只要贷款到期后能予以归还，就不构成本罪。实践中，行为人不具备或者不完全具备申请贷款的条件，为解决生产、经营中的资金困难等问题，虚构事实或隐瞒真相骗取贷款，只要在取得贷款后，行为人仍能积极投入生产经营，并按期还款付息，对这种行为，由于行为人在主观上不具有非法占有贷款的目的，我们认为不能作为犯罪论处。最高人民法院在《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》（法【２００１】８号）第二部分第（三）项关于金融诈骗罪内容第２点同样明确指出：要严格区分贷款诈骗与贷款纠纷的界限。对于确有证据证明行为人不具有非法占有的目的，因不具备贷款的条件而采取了欺骗手段获取贷款，案发时有能力履行还贷义务，或者案发时不能归还贷款是因为意志以外的原因，如因经营不善、被骗、市场风险等，不应以贷款诈骗罪定罪处罚。
那么怎样判断行为人是否有非法占有的目的呢？我们认为，行为人的主观目的可通过其在客观方面的行为表现来进行判断。最高人民法院在《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》第二部分第（三）项第１点关于非法占有目的的认定中又指出：金融诈骗都是以非法占有为目的的犯罪。在司法实践中，认定是否具有非法占有为目的，应当坚持主客观相一致的原则，既要避免单纯根据损失结果客观归罪，也不能仅凭被告人自己的供述，而应当根据案件的具体情况具体分析。根据司法实践，对于行为人通过诈骗的方法非法获取资金，造成数额较大资金不能归还，并具有下列情形之一的，可以认定为具有非法占有的目的：（１）明知没有归还能力而大量骗取资金的；（２）非法获取资金后逃跑的；（３）肆意挥霍骗取资金的；（４）使用骗取的资金进行违法犯罪活动的；（５）抽逃、转移资金、隐匿财产，以逃避返还资金的；（６）隐匿、销毁帐目，或者搞假破产、假倒闭，以逃避返还资金的；（７）其他非法占有资金、拒不返还的行为。但是，在处理具体案件的时候，对于有证据证明行为人不具有非法占有目的的，不能单纯以财产不能归还就按金融诈骗罪处罚。
本案中潘涛、罗铮、黄河等利用虚假注册成立的珏润公司资料和虚假担保材料向银行申请贷款，确有虚构事实、隐瞒真相骗取贷款的行为，但是否认定他们的行为构成贷款诈骗罪，关键还在判断他们在骗取贷款时是否具有非法占有贷款的目的。根据现有查实的事实、证据，潘涛等人长期在原公司从事珠宝加工销售业务，其在离开原公司自立门户时使用了原公司的机器设备，拉拢来原公司生产、销售人员，使用着原公司销售网络，故可认定潘涛等和珏润公司在独立后仍具有相当的经营实力。他们非法骗取贷款仅是为新公司运转筹集资金，潘涛等人实际应仍希望珏润公司能正常运转并产生效益，为自己离开原公司留条后路。取得贷款后，贷款资金也大部分用于在香港购买钻石等原材料，并用于正常生产经营，现有证据没有反映潘涛等或珏润公司有使用贷款资金进行违法活动的事实。贷款每月均正常还利息，潘涛等人对贷款没有挥霍或携款潜逃的行为，案发时珏润公司在各地尚有大量在售珠宝首饰，尚有相当的还款能力。导致贷款至今未还是因贷款期届满之前，潘涛等人涉嫌侵占原公司资产被刑事拘留，珏润公司资产也被查封之故。综上，本案中确有证据证实潘涛、罗铮、黄河等在骗取贷款时及骗取贷款后没有非法占有银行贷款的目的，故潘涛、罗铮、黄河的行为不构成贷款诈骗罪。
（二）并处没收财产刑，是否一定要并处没收个人全部财产？
没收财产刑是我国刑法规定的一种财产附加刑，对经济犯罪分子在判处自由刑时，并处财产刑，给予经济上的严厉制裁，使实施经济犯罪者无利可图，而且得不偿失，从而有效的、有针对性地实现了惩治经济犯罪和预防再度犯罪的刑罚效果。实践中，对判处死刑的经济犯罪分子往往并处没收其个人全部财产，而并处没收个人部分财产的判决相对较少，于是就有了将没收财产刑混淆为就是没收个人全部财产的误区。实际上，我国《刑法》第５９条规定，没收财产刑既包括没收犯罪分子个人所有财产的全部，也包括没收个人财产的一部。实践中，判处没收全部或一部，没收一部又以没收多少为适宜，目前没有明确的司法解释，笔者认为一般应当根据犯罪的性质、情节的严重程度以及案件具体情况确定，如：判处死刑一般并处没收个人全部财产，但判处有期徒刑等较轻刑罚时就不宜也并处没收个人全部财产。原审法院判决对涉嫌贷款诈骗罪判处有期徒刑１０年的被告人同时并处没收个人全部财产，笔者认为是欠妥当的。因为《刑法》第１９３条关于贷款诈骗罪的规定，诈骗贷款数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处１０年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处５万元以上５０万元以下罚金或者没收财产。就该规定来看，有期徒刑１０年是该项规定的起点刑，如对应适用罚金刑起点也只是５万元罚金，就此则适用没收个人全部财产刑会导致主、附刑的不相适应，也会导致了刑罚与犯罪危害程度的不相当。实际上，在没收财产刑与罚金刑并存的情况下，实践中除了判处极刑适用没收个人全部财产刑外，由于罚金刑的可计量性，往往更多的适用罚金刑而摒弃适用缺乏明确性的没收财产刑，如果真的要适用没收财产刑的话，建议还是要参考并列的罚金刑幅度，根据体现犯罪综合危害程度的主刑轻重，并处没收适当的部分财产刑为宜。
（作者单位：省法院刑二庭）
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